2018年上海某語咖啡發(fā)展有限公司（以下簡稱“某語公司”）實(shí)際控制人馮某君請托某蟲能源投資集團(tuán)有限責(zé)任公司（以下簡稱“某蟲能源集團(tuán)”）董事長馮某某合作開展咖啡豆貿(mào)易。在馮某某支持下，某蟲能源集團(tuán)決定由其全資子公司某蟲某梁中山煤電氣有限責(zé)任公司（以下簡稱“某梁中山公司”）與某語公司開展咖啡豆貿(mào)易，約定2016年某梁中山公司向某語公司收購3000噸咖啡豆，同時(shí)委托某語公司銷售上述咖啡豆，年底由某語公司向某梁中山公司返還銷售款和15%利潤；2017年咖啡豆購銷合同依此類推，收儲數(shù)量增至5000噸。為此，馮某君與馮某某商定以馮某某親戚及特定關(guān)系人王某名義持有某語公司50%的股份，并由王某擔(dān)任某語公司法定代表人。同時(shí)王某向某語公司原股東轉(zhuǎn)賬購買股份后再立即提現(xiàn)全額返還購買資金，從而偽造出資購買股份的假象。2016年4月，王某以退出持股為由收受馮某君250萬元感謝費(fèi)。2016年至2017年期間，在履行協(xié)議過程中，馮某君為向某梁中山公司掩蓋咖啡豆收儲嚴(yán)重不足的事實(shí)并繼續(xù)套取和將咖啡豆貨款挪用到其個(gè)人名下房地產(chǎn)開發(fā)等其他項(xiàng)目中，便請托某梁中山公司派往云南負(fù)責(zé)咖啡豆收儲的第一任負(fù)責(zé)人胡某、第二任負(fù)責(zé)人李某，在胡某、李某濫用職權(quán)違規(guī)支持下通過虛假入庫套取貨款、通過虛構(gòu)抹賬協(xié)議繼續(xù)執(zhí)行第二年收儲合同，并向某梁中山公司掩蓋了某語公司實(shí)際僅收購少量咖啡豆的事實(shí)。2016年、2017年，某梁中山公司向某語公司分別支付貨款5300余萬元、3400余萬元。為此，馮某君分別送給胡某、李某感謝費(fèi)140萬元、100萬元。2017年底，因馮某君不能依約返還該年度咖啡豆銷售款及利潤，某梁中山公司查庫發(fā)現(xiàn)僅余523噸咖啡豆，遂向云南當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)報(bào)案。截至案發(fā)，某梁中山公司兩年向某語公司支付貨款共計(jì)8700余萬元；某語公司賬上僅存5萬余元資金，倉庫僅存咖啡豆523噸（折價(jià)960余萬元），某梁中山公司國有資金損失達(dá)7800余萬元。

　　【一審判決】

　　2020年6月24日，楊浦區(qū)人民法院一審判決馮某君犯行賄罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金二百萬元，追繳違法所得7800余萬元。

　　2018年12月28日，上海市第五中級人民法院判決馮某某犯受賄罪，判處有期徒刑十五年。馮某某未上訴。
 

　　【二審判決】

　　2021年7月13日，上海市第五中級人民法院維持一審對馮某君行賄罪的定罪，由于二審期間馮某君全額退贓7800余萬元，改判馮某君有期徒刑五年，并處罰金一百萬元。
 

　　1 馮某某、馮某君受賄行賄一起查的主要做法是什么？
 

　　有何啟示？馮某某先后任某蟲能源集團(tuán)總經(jīng)理，黨委書記、董事長（正廳級），2018年5月21日，被上海市紀(jì)委監(jiān)委立案審查調(diào)查。馮某某對公司企業(yè)的運(yùn)作非常熟悉，遂通過一系列公司化的運(yùn)作，試圖以民商事合法的外衣掩蓋自己受賄犯罪的實(shí)質(zhì)。馮某某的特定關(guān)系人王某從2016年2月“入股”到馮某君的公司，運(yùn)作至2017年2月獲得分紅，表面上看與馮某某無關(guān)，實(shí)際上卻是披著“入股分紅”外衣受賄的典型。此案要破，必須查清兩個(gè)問題：王某是否真實(shí)出資？其獲得的250萬元與馮某某有無關(guān)系？

　　調(diào)查組首先從行受賄雙方密切關(guān)系人及涉案資金查起，建立相關(guān)公司、人員的銀行交易數(shù)據(jù)庫。通過海量的數(shù)據(jù)分析發(fā)現(xiàn)，王某轉(zhuǎn)賬入股后，馮某君通過其他渠道將入股資金還給了王某；馮某君將250萬元“分紅款”交王某后的第三天，馮某某妻姐和兒媳均有巨額存現(xiàn)，結(jié)合其他證據(jù)證實(shí)，這250萬元實(shí)際上進(jìn)入了馮某某的口袋，王某僅是馮某某的利益代言人。同時(shí)，調(diào)查組發(fā)現(xiàn)馮某君將絕大部分咖啡豆貨款挪作他用，深入實(shí)地調(diào)查取證發(fā)現(xiàn)，某語公司的倉庫容量根本無法年收儲5000噸咖啡豆，證實(shí)某語公司的咖啡豆貿(mào)易只是馮某君個(gè)人套取國有資金的幌子而已。
 

　　立案后，調(diào)查組擴(kuò)大調(diào)查視線，堅(jiān)持受賄行賄一起查。一方面以馮某君為圓心，同步推進(jìn)行賄受賄案件辦理，查實(shí)了馮某君向胡某、李某等多人多次行賄并造成國有資金巨額損失，依法將其移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。另一方面以馮某某為圓心查找其他行賄人。經(jīng)查，馮某某還與特定關(guān)系人以虛假代理收取“代理費(fèi)”、虛假貿(mào)易收取“定金”等多種隱蔽手段收受賄賂5000余萬元，調(diào)查組果斷對多次行賄、巨額行賄的行賄人立案并移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。
 

　　辦案過程中，調(diào)查組在依法查處行賄犯罪的同時(shí)，一體履行追贓挽損職責(zé)。一是及時(shí)固定馮某君獲取不正當(dāng)利益的證據(jù)，追查某語公司資金，迅速查封、凍結(jié)涉案資產(chǎn)和賬戶。二是為了不影響馮某君公司的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，我們暢通馮某君被留置期間正常的經(jīng)營聯(lián)系渠道，防止其房地產(chǎn)項(xiàng)目爛尾，為其日后變現(xiàn)資產(chǎn)追贓打下基礎(chǔ)。三是在案件移送司法機(jī)關(guān)后，積極與檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)溝通協(xié)調(diào)，依法敦促馮某君退贓挽損和變現(xiàn)資產(chǎn)。

　　從此案可以看出，馮某君等不法商人在黨的十八大后不收斂、不收手，通過行賄“挾持”國家工作人員，胡作非為，以較小代價(jià)獲取巨額非法利益，給國家造成重大經(jīng)濟(jì)損失，破壞正常市場經(jīng)濟(jì)秩序，污染政治生態(tài)。紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)只有從政治高度把握“受賄行賄一起查”的政策和策略，精準(zhǔn)有效打擊行賄行為，讓行賄者付出應(yīng)有代價(jià)，扛起追贓挽損責(zé)任，依法追繳非法獲利，才能斬?cái)?ldquo;圍獵”與“被圍獵”的利益鏈，推動實(shí)現(xiàn)腐敗問題的標(biāo)本兼治。
 

　　2 馮某君的行賄犯罪行為有何特點(diǎn)？

　　在調(diào)查階段如何確定取證固證方向？

　　朱建明：對馮某君執(zhí)行留置后，調(diào)查組提出了四個(gè)問題：一是馮某君為什么行賄？二是套取的咖啡豆貨款去哪了？三是貨款是怎么轉(zhuǎn)移出去的？四是貨款轉(zhuǎn)移是否正當(dāng)？后續(xù)調(diào)查中，調(diào)查組通過取證，明確了馮某君的行賄行為是個(gè)人行賄而不是單位行賄的調(diào)查取證方向。經(jīng)查，首先馮某君與某蟲能源集團(tuán)、某梁中山公司合作開展咖啡豆貿(mào)易的主要原因就是其個(gè)人投資的房地產(chǎn)開發(fā)等項(xiàng)目陷入資金困境，試圖借助國企資金來彌補(bǔ)瀕臨斷裂的資金鏈。馮某君向馮某某行賄的目的就是為了順利達(dá)成咖啡豆貿(mào)易；向胡某、李某行賄則是為了幫其掩蓋咖啡豆收儲嚴(yán)重不足的事實(shí)、從而順利套取某梁中山公司貨款。其次，證據(jù)證實(shí)所套取的7800余萬元咖啡豆貨款中的絕大部分被挪用至馮某君個(gè)人控制的其他公司和工作人員賬上，并被用于其名下的房地產(chǎn)開發(fā)等項(xiàng)目及個(gè)人開支，某語公司倉庫無貨、賬上無錢。再次，據(jù)馮某君供述及詢問取證，其行賄、套款、挪用均是馮某君擅自決定，并未征求某語公司股東同意，實(shí)際損害了某語公司作為法律主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和股東權(quán)益。最后，馮某君名下實(shí)際控制有包括某語公司、房地產(chǎn)開發(fā)公司在內(nèi)的十多家公司，但這些公司均是獨(dú)立法人，相互之間并無母子公司、總分公司或持股控股等關(guān)系。
 

　　結(jié)合上述情況，調(diào)查組研判認(rèn)為，馮某君名下實(shí)際控制的十多家公司是由馮某君采取“一言堂”的管理模式。在上述互不隸屬的公司的經(jīng)營管理中，馮某君將各家公司的人格、資產(chǎn)混同為個(gè)人人格、資產(chǎn)，其行賄的目的是以某語公司名義簽訂貿(mào)易合作合同、套取國企貨款并非法轉(zhuǎn)移至個(gè)人名下實(shí)控的其他公司、項(xiàng)目中使用，表面上是為某語公司謀取利益，實(shí)則是為凌駕于各公司人格資產(chǎn)之上的個(gè)人謀取利益。故我委調(diào)查組即按照個(gè)人行賄犯罪的方向?qū)嵤┝吮景傅恼{(diào)查取證工作，并結(jié)合犯罪構(gòu)成要件，對馮某君不符合單位行賄犯罪的情節(jié)進(jìn)行了取證。從而從正反兩個(gè)方面構(gòu)建和強(qiáng)化了馮某君的行為屬于行賄罪和不屬于單位行賄罪的證據(jù)鏈，為審理部門、檢察和審判機(jī)關(guān)準(zhǔn)確定性奠定了扎實(shí)的事實(shí)和證據(jù)基礎(chǔ)。
 

　　3 對馮某君的查處著重把握了哪些政策？

　　宋楊：黨的十九大明確提出，要堅(jiān)持無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍，堅(jiān)持重遏制、強(qiáng)高壓、長震懾，堅(jiān)持受賄行賄一起查。對馮某君提出處理意見時(shí)，案件審理部門在嚴(yán)格依規(guī)依紀(jì)依法審理案件的前提下，積極貫徹落實(shí)中央紀(jì)委國家監(jiān)委關(guān)于受賄行賄一起查的決策部署。本案發(fā)生在十九屆中央紀(jì)委二次全會之后，屬于典型的多次行賄、向多人行賄案件，馮某君的行賄行為更是頂風(fēng)作案，在黨的十八大后不收斂不收手，已經(jīng)將行賄作為謀取不正當(dāng)利益的慣用手段。同時(shí)，馮某君行賄還造成了7800余萬元的國家巨額經(jīng)濟(jì)損失，嚴(yán)重危害了某梁中山公司等國有企業(yè)正常運(yùn)營。在查辦案件過程中，我委加大對行賄犯罪打擊力度，與司法機(jī)關(guān)密切配合，通過多次會商形成懲戒合力，依法懲治行賄犯罪，多措并舉提高打擊行賄犯罪的精準(zhǔn)性和有效性，最終以行賄罪將馮某君移送審查起訴。
 

　　前不久，中央紀(jì)委國家監(jiān)委與中央組織部、中央統(tǒng)戰(zhàn)部、中央政法委、最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)受賄行賄一起查的意見》，再次對進(jìn)一步推進(jìn)受賄行賄一起查作出部署，明確指出“行賄作為賄賂犯罪發(fā)生的主要源頭，行賄不查，受賄不止，因此必須堅(jiān)持受賄行賄一起查”。《意見》提到的五種重點(diǎn)查處行賄行為中，馮某君行賄行為便符合其中的“多次行賄、巨額行賄以及向多人行賄，特別是黨的十八大后不收斂不收手的”。馮某君以咖啡豆貿(mào)易為幌子，大肆套取巨額國有資金歸于己用，其行為對營商環(huán)境和國企運(yùn)營破壞較大，如果不嚴(yán)肅查處，就會產(chǎn)生“負(fù)面激勵”效應(yīng)，進(jìn)一步滋生行賄犯罪生長的土壤。對馮某君嚴(yán)肅查處，不僅貫徹了刑法的基本原則，達(dá)到了正確適用法律、有力打擊犯罪的目的，法律的公平正義價(jià)值和良好的社會價(jià)值導(dǎo)向作用得以彰顯，而且貫徹落實(shí)了黨中央保持懲治腐敗高壓態(tài)勢的重大決策部署，推動實(shí)現(xiàn)腐敗問題的標(biāo)本兼治，保證案件查辦的政治效果、紀(jì)法效果、社會效果的有機(jī)融合和最大化。

　　4 實(shí)踐中，個(gè)人意志與單位意志高度混同時(shí)，如何正確區(qū)分行賄罪與單位行賄罪？

　　司法實(shí)踐中，影響行賄罪量刑的因素有哪些？
 

　　上海楊浦刑事律師認(rèn)為，從我國刑法規(guī)定來看，單位犯罪是代表單位意志，為單位謀取利益的行為，即單位行賄罪本質(zhì)特征集中體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是行為人實(shí)施的行賄行為體現(xiàn)單位意志；二是通過行賄為單位謀取利益。

　　從犯罪意志來看，馮某君的行為是其個(gè)人意志的體現(xiàn)。如馮某君向胡某、李某行賄并伙同他們采取弄虛作假方式套取國有資產(chǎn)，這些決策不僅違反民事活動應(yīng)當(dāng)遵循的誠信原則，是嚴(yán)重的違約行為，更為嚴(yán)重的是其違反公司法第三條、第二十條、第二十一條等不得損害公司利益的規(guī)定，所體現(xiàn)的更多的是馮某君的個(gè)人意志，并非某語公司意志。其次，馮某君的作案目的與某語公司的利益相悖，其作為某語公司的總經(jīng)理和實(shí)際控制人，理應(yīng)按照公司章程、公司授權(quán)履行職責(zé)，為某語公司謀取利益，然而馮某君的行賄目的主要不是為了某語公司的咖啡產(chǎn)業(yè)或某語公司與某梁中山公司的咖啡豆貿(mào)易業(yè)務(wù)，而是為了借助國有企業(yè)資金緩解其資金緊張的困境，解決與其個(gè)人有關(guān)聯(lián)關(guān)系的相關(guān)公司資金困難的局面。從利益歸屬來看，該案行賄所得不當(dāng)利益主要?dú)w屬于馮某君個(gè)人。全案證據(jù)表明，大部分貨款的使用與雙方合作事項(xiàng)無關(guān)，某語公司收到貨款后，經(jīng)馮某君個(gè)人操控，將絕大部分資金用于其控制的其他企業(yè)及個(gè)人賬戶，完全與某語公司與某梁中山公司合作的咖啡豆貿(mào)易業(yè)務(wù)無關(guān)。同時(shí)，盡管有少部分資金被某語公司用于購買咖啡豆，但這是馮某君應(yīng)付某梁中山公司檢查所采取的手段，目的是掩飾其未將貨款用于咖啡豆貿(mào)易的真相。根據(jù)我國刑法第三百九十三條規(guī)定，即使形式上符合單位行賄罪罪名，但實(shí)質(zhì)上違法所得歸個(gè)人所有的，仍以行賄罪論處。
 

　　楊浦黃興律師提出，本案中，對馮某君涉嫌行賄罪還是單位行賄罪區(qū)分的關(guān)鍵是審查行為人是否濫用控制權(quán)，通過行賄為個(gè)人謀取利益。根據(jù)本案的具體事實(shí)和情節(jié)，一、二審法院均認(rèn)定馮某君構(gòu)成行賄罪的理由主要有以下兩點(diǎn)：一是馮某君的行賄行為更多體現(xiàn)的是其個(gè)人意志。二是行賄所得利益大多由馮某君個(gè)人支配。違法所得歸屬是區(qū)分自然人犯罪和單位犯罪的本質(zhì)點(diǎn)，因行賄取得的違法所得歸屬個(gè)人所有的，依照行賄罪的規(guī)定定罪處罰。馮某君作為某語公司的實(shí)際控制人，其個(gè)人利益與公司利益重合，但不能據(jù)此便將個(gè)人利益和公司整體利益混為一談。按照公司法的規(guī)定，有限責(zé)任公司所獲得的利潤要先履行法定程序后，才能進(jìn)行分紅。而某語公司收到某梁中山公司的咖啡豆貨款后，在馮某君的安排下，僅將其中部分用于咖啡豆業(yè)務(wù)，另外數(shù)千萬元款項(xiàng)分別被轉(zhuǎn)至馮某君個(gè)人賬戶及其實(shí)際控制的其他多家公司。馮某君無視有限責(zé)任公司獨(dú)立的法律人格和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，將某語公司的資產(chǎn)視為個(gè)人資產(chǎn)隨意使用，正是“因行賄取得違法所得歸個(gè)人所有”的具體表現(xiàn)，應(yīng)依照刑法關(guān)于行賄罪的規(guī)定定罪處罰。

　　對行賄犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其犯罪事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依法作出判決。影響行賄罪量刑的情節(jié)有很多，除法條本身規(guī)定的量刑檔次以外，自首、坦白、立功、累犯、前科以及行賄人在被追訴前主動交代行賄行為等情節(jié)，均能對行賄罪的量刑產(chǎn)生影響。就本案而言，二審法院在對馮某君量刑時(shí)充分考慮了馮某君在二審期間積極籌款，全額退還占用的國有公司貨款，挽回國有資產(chǎn)的重大損失，從而依法對刑期進(jìn)行了改判。   上海楊浦黃興刑事律師事務(wù)所