“幽靈抗辯”是刑事被告人在刑事訴訟中針對檢察官的有罪控告，為減輕或者免除其刑事責任而提出的難以查證的辯解。“幽靈抗辯”所產生的證據法上的問題主要集中在兩個方面：第一，在被告人提出“幽靈抗辯”的情形下，被告人是否應當同時承擔舉證責任？換言之，被告人對自己提出的有利于己的主張是否有義務舉證予以證明？第二，檢、法機關對于被告人的抗辯是否承擔舉證責任？承擔何種舉證責任？對于被告人提出的“幽靈抗辯”，檢、法機關應當如何應對？
一、實務中常見的３種"幽靈抗辯"及對策
第一種，被告人針對犯罪構成要件中的“以非法占有為目的”或“明知”等要素，抗辯自己“沒有非法占有的目的”或者“不明知”。
這類抗辯多發生在走私犯罪、毒品犯罪等犯罪類型中，因為毒品犯罪是故意犯罪，根據犯罪構成要件的理論，如果從某個人身邊或住處或特定部位發現毒品，該人必須“明知”是毒品才構成犯罪，如果該人不“明知”則不構成犯罪。而在司法實踐中，偵查機關查獲毒品犯罪時，絕大多數情況下，被告人都會辯稱“我不知道”，而對于司法機關來說，由于毒品交易往往秘密進行，并且雙方都是自愿交易，不會出現特定的被害人，因此要證明被告主觀上是“明知”也十分困難。因此，司法實踐中對這類案件經常是將犯罪嫌疑人抓起來又無罪釋放，既起訴不了，也判不下去。這類案件的頻繁發生，嚴重影響了我國對毒品犯罪的打擊力度，往往造成對販毒分子的放縱。例如，在云南省某邊境城市火車站，公安人員在站臺上發現剛剛下車的某甲形跡可疑，遂對其進行檢查，結果發現其隨身攜帶的皮包中藏有三包毒品，毒品外面還包裹了一層用來逃避緝毒犬嗅覺檢查用的辣椒和胡椒粉。然而某甲卻對此辯稱：“有朋友讓我幫他帶幾包茶葉，我不知道是毒品”。但他對所謂的“朋友”既不提供具體的住址，也不提供真實的身份。
對策：針對被告人提出的“以為是朋友所帶茶葉”的抗辯，檢察官應當針對下列事實積極進行補充舉證：如被告人將毒品用辣椒和胡椒粉包裹，明顯是為了躲避緝毒犬的嗅覺檢查；被告人將毒品深藏于其隨身攜帶的皮包中間，周圍用多層衣物有規則地予以纏繞，查明其知道毒品的價值；被告人下車時不從自己所在的3號車廂下車，因為3號車廂下車處有公安人員重點檢查，反而繞到后面的9號車廂下車，也間接表明其知道自己攜帶的是違禁物品；等等。通過上述間接事實，運用經驗法則我們可以合理推斷出被告人對其皮包中的毒品是“明知”的。
第二種：被告人針對檢察官指控其犯有盜竊罪或收購贓物罪，抗辯自己持有的物品系“善意取得”。
在盜竊罪以及收購贓物犯罪中，除非偵查人員抓獲現行犯罪；否則，犯罪嫌疑人、被告人往往都會辯稱其所持有的物品系購買得來的，但是，對于賣主的詳細情況，往往以不知情為由予以搪塞，其目的旨在利用民法上的善意取得制度為自己脫罪。例如，某甲騎著自己的電瓶車至市區購物，暫時將電瓶車停于路旁，待購物出來，卻發現其電瓶車已失去蹤跡，于是立刻在附近找尋，不久發現某乙所騎的電瓶車正是其所遺失的電瓶車，且車身已刷上其他顏色的新漆，某甲跟蹤某乙回到其住處后，立即報案將某乙查獲，但是某乙稱：“我沒有盜竊也沒有收購贓物，該電瓶車是我在旁邊的農貿市場向某丙以正常市價買得的，我并不知道是偷來的”。而對于賣主某丙的具體情況，某甲則辯稱此前沒見過，此后也沒見過。
對策：針對被告人提出的“贓車系合法所得”的抗辯，檢察官可根據下列間接事實進行舉證，如被告人取得或持有贓車的時間、地點與該車被盜竊的時間、地點相當接近；失竊地附近10公里之內并沒有被告人所聲稱的農貿市場；被告人有掩飾該車的跡象，如給車噴上了其他顏色的新漆；被告人有多次盜竊電瓶車的前科；等等。通過上述間接事實，運用經驗法則我們可以合理推斷出被告人不可能是合法擁有該車。
司法解釋（機動車）：有下列情形之一的，可視為應當知道是贓車，但有證據證實確屬被蒙騙的除外：1、在非法的機動車交易場所和銷售單位購買的。2、機動車證件手續不全或者明顯違法規定的。3、機動車發動機號或者車架號有更改痕跡，沒有合法證明的。4、以明顯低于市場價格購買機動車的。
第三種，被告人針對檢察官指控其犯有貪污受賄罪，抗辯錢財已“用于公務支出”。
被告人針對“贓款用于公務支出”提出“幽靈抗辯”，檢、法機關又該如何應對？這又是一個現實的難題！例如，某甲系A公司所屬全資子公司B公司的經理，全權負責公司的日常經營活動。2008年5月，A公司總經理發現某甲在采購一批原材料時，增設了進貨環節，從中侵吞了單位錢款74萬余元，由此報案。到案后，某甲對獲取了上述款項沒有異議，但是提出，已向A公司總經理匯報，上述款項均用于公司公關活動，即用于向公司所在地的區領導、市領導以及各個部門領導贈送禮券等物品，并提供了具體的名單，該公司所在地的區主要領導、部分市領導赫然在名單之中。但是，某甲無法說明具體公關的事項，對于具體的錢款數目、時間、地點等，某甲則聲稱因為時間過長，又沒有作賬，已經記不清了。
對策：針對被告人提出的“贓款用于公務支出”的抗辯，檢察官可以根據下列間接事實進行舉證，如甲所在的A公司董事長否認甲曾向其匯報過公關的事項，甲也始終無法說明具體公關的事項；甲供述的單位同行人員否認與其一同進行過上述公關活動；對甲的個人賬戶進行調查的結果表明，甲在生活中一直喜歡揮霍，其消費能力和記錄遠遠超出其合法收入，等等。通過上述間接事實，運用經驗法則我們可以合理推斷出被告人所主張的“贓款用于公務支出”的抗辯事由實際上并不存在。
二、被告人幽靈抗辯的后果
對于檢察官運用間接證據進行的事實推定，被告人當然可以舉出證據予以反駁，但這樣一來，他顯然就不可能簡單地試圖通過提出一個“幽靈抗辯”即逃脫制裁。當然，被告人也可以保持沉默，但如此一來則法官形成有罪心證的可能性會大增，而他被判有罪的風險也大為增加。
如何在審查起訴階段應對被告人提出的“幽靈抗辯”
1、幽靈抗辯”是犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解的一種表現形式，其作為刑事訴訟證據形式之一，如果具備真實性、合法性、相關性，可以采信作為定案的依據。
“幽靈抗辯”是指刑事被迫訴人針對檢察機關的有罪控訴而提出的自己無罪或罪輕的難以查證的辯解。“幽靈抗辯”又被稱為“海盜抗辯”，這一稱謂源于我國澳門地區士林地檢署所經辦的一起海上走私案件。我國澳門地區士林地檢署控訴一起海上走私案，在法庭上被告人聲稱其不是走私，而是在海上遇上了海盜，海盜將其魚貨搶走，并丟到自己船上1000盒香煙，并非走私香煙，自己也是受害者。法院認為檢察機關無法證明被告人的抗辯理由不存在，因此判被告人無罪。但自此案判決后，許多走私犯都以此作為抗辯理由，由于讓檢方去證明是否存在海盜抗辯情形如同尋找“幽靈”一般困難，故常稱其為“幽靈抗辯”。
“幽靈抗辯”具有三個特點：一是該辯解屬于被告人提出的積極抗辯，是被追訴人針對檢察機關對其犯罪的指控，提出的與被控罪行無直接相關的積極主張，并以此間接地否認被指控的罪行，其本質是被告人對控方所作出的犯罪事實推定的否認，但又是一種肯定性辯護主張，屬于典型的積極抗辯，與犯罪嫌疑人、被告人對檢察機關的指控予以簡單否定的消極否定具有明顯區別。
二是該辯解屬于難以查證的訴訟主張，由于被告人提出的此種抗辯理由虛無縹緲，再加上有時會涉及國家秘密等，使得這種理由很難被證實，因而被告人的此種主張難以查證。
三是其屬于犯罪嫌疑人的供述和辯解，系法定的證據種類，根據我國《刑事訴訟法》關于證據種類的規定，犯罪嫌疑人的供述和辯解屬于八種法定的證據種類之一。因此，“幽靈抗辯”是一種積極抗辯，是犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解的一種表現形式，其作為刑事訴訟證據形式之一，如果具備真實性、合法性、相關性，可以采信作為定案的依據。
2、“幽靈抗辯”是被告人提出的一種積極抗辯，被告人應承擔相應的說明責任，檢察機關負有查明辯解是否成立或提出反證的義務：
被告人應承擔相應的說明責任。被告人絕對不承擔任何責任不符合訴訟理性主義，易于激發潛在被告人的投機意識，在此情況下，結合我國司法實踐及制度現狀，被告人應承擔“幽靈抗辯”下的“說明”責任，即不一定非要舉出證據證明該抗辯主張（否則也就不稱之為“幽靈抗辯”了），但至少應對自己的抗辯主張進行具體說明。如被告聲稱之所以殺死受害人完全是在受害人的請求下進行的，因受害人已死，該抗辯無法證偽，此抗辯屬“幽靈抗辯”。如果被告人僅提出該主張，但對該主張不再作出任何說明或解釋，則顯然無法讓人信服。但如果此時被告人聲稱由于受害人身患絕癥，實在痛苦不堪，才應其所求殺死受害人，并且查明被告人的確身患絕癥，并向人流露過欲結束生命的想法，則可以認為被告人盡了說明責任。因而，檢察機關查證的情況如果不能排除該抗辯，審判機關就不得判處被告人有罪。
檢察機關作為法律監督機關，對于被告人可能提出的無罪辯解均要進行查證核實。我國《刑事訴訟法》第49條規定，“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔”。第50條規定，“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據”。因而，在被告人提出積極抗辯之后，并不需要被告人承擔舉證責任，不要求其承擔提供證據的責任，而檢察機關承擔全面收集證據的責任，并要對全案負舉證責任，即說服責任，如果因為被告人的“幽靈抗辯”而致使法官對指控的犯罪事實產生合理懷疑，那么檢察機關將可能承受不利判決。
“幽靈抗辯”具有不易查清的特點，因此檢察機關必須窮盡查證途徑，以盡可能推翻被告人提出的“幽靈抗辯”的合理性和真實性。一是查清其辯解是否有悖于常情常理，是否與在案其他證據存在嚴重矛盾或不符之處。詐騙類案件中，被告人多次辯解自己也被他人所騙，我們要充分重視對其辯解的查證，對案件細節進行核實，查清第三人是否真實存在，款項的流向是否與其辯解相符。二是進一步查證被害人陳述或相關證人證言，就被告人提出的抗辯是否有佐證予以證實，如本案中被告人所稱的楊某是否有被害人或其他證人足以證明其真實存在、楊某是否具備馬某某所說的職務等。三是全面調取物證、書證、視聽資料、電子數據等證據，通過客觀證據來進一步核實“幽靈抗辯”是否可以真實成立。如本案中到國務院調取楊某的身份證明、調取儲蓄對賬單、歷史明細、個人業務憑證等書證、調取通話記錄證明等，對被告人所述的楊某的身份、雙方聯系情況、款項去向等進行核實。
3、檢察機關應當在調查取證的基礎上，積極合理地運用推論及推定的證明方法，對被告方的抗辯事由進行反駁：
所謂推論，也被稱為“事實上的推定”，是指運用經驗法則，通過間接事實來推斷主要事實的一種證明方法。推定，也被稱為“法律上的推定”，是一種根據已知事實得出推定事實的法律機制與規則。前者主要是直接運用經驗與邏輯法則，通過具體證明方式，發揮自由心證制度，從相關的全部事實中進行推理得出結論；后者主要依賴既有的法律制度，通過具體證明內容，利用證明責任轉移的方式，從一個具體事實推定出結果。無論是通過哪種方法來推出結論，這兩種事實證明方法都應成為檢察官對抗“幽靈抗辯”的有效方法。其中推論是對抗“幽靈抗辯”，使之無法成為逃避懲罰的主要手段，而推定則是在排除“幽靈抗辯”后，把現有證據作為認定犯罪事實的重要依據。 上海刑事律師事務所
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