一、未經許可經營成品油行為以往的認定思路
非法經營罪指違反國家規定，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。具體有四類，經營成品油涉及第一類行為即未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。刑法第九十六條將"國家規定"明確為全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。
未經許可經營成品油行為所違反的國家規定，涉及國務院《對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（以下簡稱《行政許可決定》），其中附有《對確需保留的行政審批項目設定行政許可的目錄》以下簡稱《行政許可目錄》）。
《行政許可目錄》第183項將"石油成品油批發、倉儲、零售經營資格"確定為需要保留的行政審批項目。商務部《辦法》對《行政許可決定》作出了進一步的細化，詳細規定了成品油批發、倉儲、零售取得經營許可的流程。
未經許可經營成品油的行為違反了上述國家規定，但這只是前提條件，成立非法經營罪尚需符合客觀要件，即成品油必須是專營專賣或者限制買賣的物品。
最高人民法院刑二庭《關于對未經行政許可審批經營成品油批發業務是否構成非法經營罪的意見》中曾明確，在未取得合法有效的成品油批發經營批準證書的情況下進行成品油批發經營業務，屬于違反國家規定，未經許可經營法律、行政法規規定限制買賣的物品的行為。
上海請刑事辯護律師根據該意見的精神，成品油應屬于限制買賣的物品。根據上述分析，未經許可經營成品油的行為，若達到法定的構罪標準，應以非法經營罪論處，這是以往的認定思路。
二、新規下未經許可經營非危化品性質成品油的行為不宜繼續認定為非法經營罪
成品油是指汽油、柴油及其他符合國家產品質量標準、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。其中，汽油以及閉杯閃點≤60℃的柴油在《危險化學品名錄》中，屬于危化品。
所謂限制買賣的物品，是指國家在一定時期實行限制性經營的物品。刑法二百二十五條第（一）項規定將限制買賣的物品與專營、專賣物品相并列，根據刑法的同類解釋原則，應理解為國家對買賣活動實行嚴格管制的物品。本案中，涉案裝油閉杯閃點>60℃，不屬于危化品，是否仍然屬于國家嚴格管制之列，筆者持否定態度。
本案在審理過程中，有意見認為成品油的零售行為仍然需要審批，那么成品油就仍然應當屬于限制買賣的物品。該理解是不正確的，非法經營罪具有違反行政許可的行政違法性，然而，并非違反行政許可的行為一概均構成非法經營罪。限制買賣的物品，必須有相應的國家規定予以明確。
目前《意見》已經明確擴大了成品油市場準入，成品油的批發、倉儲從原先需要商務部審批變為無需審批，那么在批發、倉儲的語境下，成品油已經不是我國所限制經營的物品，若在零售的語境下成品油又被認定為限制經營的物品，不符合刑法的同一性，因此涉案柴油不應再屬于限制買賣的物品。
在市場經濟條件下， 尤其在國務院目前"放管服"的新規下，非法經營罪的適用應當保持謙抑性，不能過度寬泛適用，否則會混淆行政違法和刑事違法的界限，故本案不宜再認定為非法經營罪。
該類案件若能夠進一步證實涉案柴油系來源于走私等上游犯罪的，可視情以走私普通貨物罪或掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。本案在審理過程中經過兩次補充偵查，無法查明涉案柴油來源及上游犯罪情況，故上海請刑事辯護律師結合在案證據，法院裁定準許公訴機關撤回對各被告人的起訴，宜由公安機關按照有關規定行政處罰。
三、刑法修正案（十一）視角下未經許可經營危化品性質成品油行為的認定思路
國務院《危險化學品安全管理條例》第三十三條規定∶國家對危險化學品經營實行許可制度。未經許可，任何單位和個人不得經營危險化學品。成品油中的汽油以及閉杯閃點≤60℃的柴油均在《危險化學品名錄》中，屬于危化品。
對于上述成品油，因其可能危害公共安全之屬性，屬于國家嚴格管制之列，需要國家特許經營，故仍然屬于限制買賣的物品。行為人若未取得危化品經營許可證而經營上述成品油，侵害了國家對特定物品的管理秩序，達到構罪標準的，新規下仍應繼續以非法經營罪論處。
危險作業罪系刑法修正案（十一）所增設，即在刑法第一百三十四條之后增加一條，作為第一百三十四條之一，其中第（三）項為在生產、作業中違反有關安全管理的規定，涉及安全生產的事項未經依法批準或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產、經營、儲存等高度危險的生產作業活動的，具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險的，處1年以下有期徒刑、拘役或者管制。
該第（三）項規定的行業是具有高度危險性的安全生產領域，危化品的生產、經營、儲存等涵蓋于其中。據此，對未經許可經營汽油以及閉杯閃點≤60℃的柴油等危化品性質成品油的行為，若具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險的，將構成危險作業罪。
（一）現實危險的認定
上海請刑事辯護律師正確理解危險作業罪中"具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險"，關乎罪與非罪，至關重要。立法引用"現實危險"這一術語，是刑法其他條文所沒有的，表明了危險作業罪是具體危險犯，現實危險應指明顯且即刻的危險，強調了距實害的發生具有一觸即發的高度蓋然性。
采用這一概念的目的是準確表述行為的性質和危險性，將特別危險、極易導致結果發生的重大隱患行為列入犯罪，而不能將一般的、數量眾多的其他違反安全生產管理規定的行為納入刑事制裁。
具體到危化品性質成品油，現實危險應指在該類成品油生產、經營、儲存等環節出現了重大險情，或者已經出現了小事故，雖然最終沒有發生重大嚴重后果，但未發生是由于偶然的原因，對這種一觸即發的危險才能認定為現實危險。
（二）未經依法批準或者許可的涉及安全生產事項范圍
危險作業罪第（三）項規制的是在具有高度危險性的安全生產領域未經批準擅自生產經營的行為，因為在礦山開采、金屬冶煉、建筑施工以及危險物品生產、經營、儲存這些高危領域，安全監管方面實行了嚴格的批準或許可制度，未經批準或許可，一般來說是不具備法定安全生產條件的，具有發生事故的重大隱患。
安全生產法第六十條規定;"負有安全生產監管管理職責的部門依照有關法律、法規的規定，對涉及安全生產的事項需要審查批準（包括批準、核準、許可、注冊、認證、頒發證照等）或者驗收的，必須嚴格依照有關法律、法規和國家標準或者行業標準規定的安全生產條件和程序進行審查。"
具體到危險化學品性質成品油，應當結合危化品管理條例的規定，例如危化品安全生產許可、安全安全使用許可、經營許可等均屬于需要裁準或者許可的涉及安全生產的事項。
（三）危險作業罪與非法經營罪的想象競合關系
若行為人無證經營危化品性質成品油，且具有發生重大傷亡事故或其他嚴重后果的現實危險的，該行為同時侵害了兩個法益，即國家對特定物品的管理秩序以及公共安全，符合想象競合犯特征，應從一重罪處斷。相較非法經營罪，危險作業罪最高刑為1年，顯著輕緩，故應以非法經營罪論處。
危險作業罪的設立對一些雖未發生嚴重后果，但具有導致重大事故發生現實危險的重大隱患行為進行了提前介入，在生產領域形成了高低有序的法律體系。
對于危險化學品性質成品油的經營行為，行為人若違反了準入許可即未取得危險化學品經營許可證等而擅自經營，則應以非法經營罪論處;若行為人未違反準入許可，而在其經營過程中對于其他涉及安全生產的事項未經依法批準或許可，具有發生重大傷亡事故或其他嚴重后果的現實危險的，則應以危險作業罪論處;若行為人未違反準入許可，雖違反安全生產管理規定但不具有上述現實危險的，則不宜納入刑事制裁范疇，以行政處罰為宜。
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