案例：彭某麗承攬到某煤礦的礦建工程，為了礦建工程的順利進行并能及時結(jié)算工程款，于2016年中秋節(jié)前及2018年春節(jié)前先后兩次到礦長賈某某的辦公室，送給賈某某人民幣共計30萬元。此案，當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ河?019年4月以行賄罪判處彭某麗有期徒刑四年。彭某麗提出上訴，當(dāng)?shù)刂屑壏ㄔ阂孕匈V罪改判為有期徒刑二年。在一、二審審理過程中，辯護人提出，彭某麗追求的利益不違反法律規(guī)定，也沒有讓賈某某違反法律、法規(guī)、行業(yè)管理規(guī)定為彭某麗謀取利益，彭某麗謀求的是減少發(fā)包方違約的正當(dāng)利益，因此不屬于“不正當(dāng)利益”。該辯護意見未被采納。判決生效后，彭某麗提出申訴。當(dāng)?shù)刂屑壏ㄔ簩υ摪高M行了再審，但最終維持了本案的定性，并將量刑改為適用緩刑。法院經(jīng)再審認(rèn)為，彭某麗向賈某某行賄30萬元是要求賈某某幫助協(xié)調(diào)工程順利進行和盡快結(jié)算、支付工程款，該目的符合《解釋》第十二條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為謀取不正當(dāng)利益。但該判決書未闡明彭某麗謀取的不正當(dāng)利益屬于《解釋》規(guī)定的哪一種不正當(dāng)利益。
 

　　上海刑事律師認(rèn)為上例中的行賄行為是一種商業(yè)賄賂。通過賄送財物的方式謀求“順利結(jié)算工程款”的，屬于反不正當(dāng)競爭法第七條禁止的商業(yè)賄賂行為。從另一個角度講，彭某麗案所涉利益也可以在更為廣泛的意義上評價為“在經(jīng)濟活動中謀取競爭優(yōu)勢”而獲得的利益。這里值得注意的是，結(jié)算工程款雖然是合法行為，但不是一種確定的可得利益。
 

　　一、《解釋》規(guī)定的“不正當(dāng)利益”包括哪些利益？

　　從《解釋》第十二條看來，“不正當(dāng)利益”包括：一是違法的利益，即行為人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。二是違背政策的利益，即根據(jù)相關(guān)政策不應(yīng)當(dāng)獲得的利益。三是違背行業(yè)規(guī)范的利益，即按照相關(guān)行業(yè)規(guī)范不應(yīng)當(dāng)獲得的利益。四是程序上的不正當(dāng)利益，即要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，通過非正常途徑、程序為自己提供幫助或者方便條件而獲取的利益。五是違背公平、公正原則的利益，即在經(jīng)濟、組織人事管理等活動中謀取競爭優(yōu)勢而獲取的利益。綜上，“不正當(dāng)利益”可以分為兩大類，一類是從法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定中能夠找到不正當(dāng)依據(jù)的利益，另一類是發(fā)生在競爭性活動中的不公平利益。

　　二、是否存在可通過賄賂手段實現(xiàn)的“正當(dāng)利益”？

　　有一種觀點認(rèn)為，任何賄賂手段本身都是不正當(dāng)?shù)模蚨淮嬖诳梢酝ㄟ^行賄去實現(xiàn)的正當(dāng)利益。理論上看，這種觀點并非毫無道理。賄賂行為，無論目的正當(dāng)與否，均侵害了國家工作人員或非國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，都具有社會危害性。賄賂的本質(zhì)是一種權(quán)錢交易，行賄人不管是為了謀取不正當(dāng)利益還是為了謀取正當(dāng)利益，都是意圖以財物或財產(chǎn)性利益來換取對方職務(wù)上的作為或者不作為，都損害了社會公眾對于公正履職的信心。涉案利益的正當(dāng)與否，并不影響賄賂行為的本質(zhì)，不能決定賄賂行為的性質(zhì)。從這個意義上說，將“謀取不正當(dāng)利益”設(shè)置為賄賂犯罪的構(gòu)成要件，具有一定的不合理性。我國已經(jīng)參加的《聯(lián)合國反腐敗公約》以及德國、法國、日本、意大利、俄羅斯等國的刑法典都不是這么設(shè)置的。
 

　　問題是，我們不能繞過我國刑法來談這個話題。從我國刑法的立場上看，既然立法者對“為他人謀取利益”與“謀取不正當(dāng)利益”進行區(qū)別規(guī)定，適用解釋中就必須給“謀取正當(dāng)利益”留下空間。因此，倘若完全取消賄賂案件中“正當(dāng)利益”的解釋空間，實際上是混淆了手段與目的的界限，則不符合立法本意。

　　“謀取不正當(dāng)利益”是刑法規(guī)定賄賂犯罪構(gòu)成要件的專業(yè)術(shù)語，在我國刑法上共出現(xiàn)7次。刑法第一百六十四條（對非國家工作人員行賄罪）、第三百八十九條（行賄罪）、第三百九十條之一（對有影響力的人行賄罪）、第三百九十一條（對單位行賄罪）、第三百九十三條（單位行賄罪），均規(guī)定以“為謀取不正當(dāng)利益”為構(gòu)成要件；刑法第三百八十八條規(guī)定的受賄罪（斡旋受賄）和第三百八十八條之一規(guī)定的利用影響力受賄罪，則均以“為請托人謀取不正當(dāng)利益”為構(gòu)成要件。以上7個罪名，司法實務(wù)中都離不開對“不正當(dāng)利益”的界定。
 

　　對于“不正當(dāng)利益”的理解，刑法理論界歷來爭議頗大，學(xué)者們提出過“非法利益說”、“手段不正當(dāng)說”、“受賄人是否違背職務(wù)說”、“不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦嬲f”等不同理論。為了解決爭議，實現(xiàn)統(tǒng)一執(zhí)法，最高人民法院、最高人民檢察院曾經(jīng)針對行賄犯罪中的“謀取不正當(dāng)利益”作過三次解釋。最高司法機關(guān)對同一問題進行不厭其煩的反復(fù)解釋，可見該問題的重要性和復(fù)雜性。
 

　　第一次是1999年3月4日下發(fā)的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》，指出“‘謀取不正當(dāng)利益’是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。”
 

　　第二次是2008年11月20日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第九條。該條規(guī)定，“在行賄犯罪中，‘謀取不正當(dāng)利益’，是指行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求對方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件。在招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于‘謀取不正當(dāng)利益’。”
 

　　第三次是2012年12月發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十二條。該條規(guī)定，“行賄犯罪中的‘謀取不正當(dāng)利益’，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策和行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經(jīng)濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘謀取不正當(dāng)利益’。
 

　　這三次解釋，每次都向前推進了一步。只是由于各種“利益”的紛繁復(fù)雜，再詳盡的司法解釋也難以排解個案認(rèn)定的深層困難。可以看出，每次解釋都在不斷擠壓“正當(dāng)利益”的存在空間。那么，在現(xiàn)有司法解釋背景下，司法機關(guān)是否還有可能因行為人所謀取的利益系“正當(dāng)利益”而認(rèn)定其行為不構(gòu)成犯罪呢？本文試以《解釋》第十二條為基點作些解讀。

　　但是，可以認(rèn)定“正當(dāng)利益”的情況極為罕見。查中國裁判文書網(wǎng)，可以看到大量的以涉案利益屬于“正當(dāng)利益”為出罪辯護理由的行賄、斡旋受賄和利用影響力受賄案件。可是辯護意見被法院采納的案例寥寥無幾。在辦理賄賂犯罪案件時，如果將某種利益認(rèn)定為“正當(dāng)利益”，則必須要求該種利益既不違背各種成文或者不成文的社會行為規(guī)則，也不是處于競爭性活動中的不確定利益。若非如此，則該種利益就是《解釋》第十二條所指的“不正當(dāng)利益”。因此，（1）只要是向司法機關(guān)、行政執(zhí)法機關(guān)工作人員行賄的，都屬于“謀取不正當(dāng)利益”；（2）幾乎所有商業(yè)活動、人事任免活動中發(fā)生的利益都可以評價為“不正當(dāng)利益”；（3）只有那種依據(jù)正當(dāng)程序必然獲得的確定利益，才有可能成為“正當(dāng)利益”。試想，面對一種必然獲得的確定利益，誰又愿意向國家工作人員行賄呢？通常情況下，人們只愿意在不確定利益的競爭上支付對價。看來，只有國家工作人員履職不作為而怠于兌現(xiàn)相對人的確定利益時，才可能出現(xiàn)相對人基于謀取正當(dāng)利益的心理而賄送財物的情形。而這種情形下，人們寧可選擇向紀(jì)檢部門舉報，甚至提起行政訴訟，也不愿意行賄。 上海刑事律師事務(wù)所