司法解釋的本質(zhì)應(yīng)該是對(duì)具體法律適用問(wèn)題的說(shuō)明，形式應(yīng)該是規(guī)則的細(xì)化和具體化，內(nèi)容應(yīng)該具有可操作性。然而，在我國(guó)現(xiàn)行的司法解釋制度下，所謂的司法解釋早已轉(zhuǎn)化為形式抽象、內(nèi)容不可操作的“二級(jí)立法”，是典型的“以規(guī)則解釋規(guī)則”。上海刑事犯罪律師為您講解一下有關(guān)的情況。

　　以“兩高”對(duì)“刑訊逼供”的解釋為例。高檢《規(guī)則》第65條和高法《解釋》第95條對(duì)“刑訊逼供”的解釋?zhuān)瑢?shí)際上都是以《反酷刑公約》對(duì)“酷刑”的定義為基礎(chǔ)的，即突出和強(qiáng)調(diào)學(xué)生使用通過(guò)肉刑或變相提高使用肉刑，給犯罪分子嫌疑人、被告人的肉體或精神上已經(jīng)造成了社會(huì)劇烈影響疼痛或痛苦。

　　換言之，即使對(duì)于偵查工作人員使用了肉刑減少或者可以變相資金使用肉刑，但如果我們沒(méi)有給犯罪案件嫌疑人、被告人的肉體或精神上就會(huì)造成環(huán)境劇烈活動(dòng)疼痛或痛苦，也不構(gòu)成“刑訊逼供”。

　　據(jù)此，肉體上疼痛或精神上帶來(lái)痛苦的“劇烈性”，成為企業(yè)區(qū)分“刑訊逼供”與一般都是違法審訊方法行為的關(guān)鍵點(diǎn)和臨界點(diǎn)。但問(wèn)題主要在于，所謂中國(guó)疼痛或痛苦的“劇烈性”，本身是一個(gè)數(shù)據(jù)描述性分析概念，很難發(fā)展進(jìn)行更加精確管理定義。

　　聯(lián)合國(guó)國(guó)際人權(quán)保護(hù)委員會(huì)酷刑公約工作組在起草《反酷刑公約》的過(guò)程中，曾經(jīng)一度出現(xiàn)因?yàn)椤皠×遥╯evere）”一詞的高度以及模糊性，而有過(guò)成功刪除和保留具有兩種教學(xué)建議，雖然作為聯(lián)合國(guó)世界人權(quán)教育委員會(huì)酷刑公約工作組研究最終得到采納了保留的方式，但該措辭究竟該如何根據(jù)定義和解釋?zhuān)冀K是實(shí)現(xiàn)一個(gè)復(fù)雜難解的問(wèn)題。

　　就我國(guó)國(guó)家司法會(huì)計(jì)實(shí)務(wù)能力而言，本寄望于“兩高”司法體系解釋自己能夠?qū)λ^控制疼痛或痛苦的“劇烈性”給出明確清晰、可操作的具體設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)，然而，高檢《規(guī)則》第65條和高法《解釋》第95條，卻完全套用了《反酷刑公約》中的表述生活方式，直接用疼痛或痛苦的“劇烈性”來(lái)解釋“刑訊逼供”。

　　這種“用規(guī)則來(lái)解釋法律規(guī)則”的做法，無(wú)助于實(shí)務(wù)中問(wèn)題的解決，實(shí)務(wù)實(shí)際操作中究竟是否應(yīng)當(dāng)以什么技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷和認(rèn)定患者疼痛或痛苦的“劇烈性”，仍然不能成為這樣一個(gè)充滿懸疑未決的問(wèn)題。

　　“兩高”司法進(jìn)行解釋在這個(gè)問(wèn)題關(guān)鍵問(wèn)題上的曖昧不明，使得學(xué)生我們只能將目光轉(zhuǎn)向?qū)W術(shù)界，希望可以通過(guò)我國(guó)學(xué)術(shù)界的研究，總結(jié)、提煉出若干可供實(shí)務(wù)界操作、執(zhí)行的細(xì)化相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。針對(duì)此。

　　有學(xué)者對(duì)于提出，在判斷或認(rèn)定“劇烈性”時(shí)，既要充分考慮一般人的耐受一定程度即一般性標(biāo)準(zhǔn)，更要注重自己特定經(jīng)濟(jì)環(huán)境發(fā)展情形中個(gè)體的不同耐受性而產(chǎn)生的特殊教育標(biāo)準(zhǔn)。⑸筆者認(rèn)為基本贊同這一理論觀點(diǎn)，但同時(shí)也是必須明確指出其缺陷所在：

　　所謂的"一般標(biāo)準(zhǔn)"看似客觀，實(shí)際上很難操作，因?yàn)闆](méi)有抽象意義上的"普通人"，所以對(duì)于什么是"普通人的容忍度"也沒(méi)有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上很難衡量。即使是同一個(gè)人，在不同的情況下，面對(duì)外界刺激也可能有完全不同的反應(yīng)。

　　以美國(guó)為例，它一直以“人權(quán)警察”自居，一直高調(diào)宣稱(chēng)重視和保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)，對(duì)審訊中的刑訊逼供可謂“深?lèi)和唇^”“零容忍”。然而，在“911”恐怖襲擊后，整個(gè)布什政府承受了巨大的壓力。

　　在主張強(qiáng)力打擊恐怖分子的輿論引導(dǎo)下，2002年，美國(guó)法律顧問(wèn)辦公室在一份備忘錄中確認(rèn)警方可以使用“水刑”對(duì)付恐怖分子，并將其解讀為“強(qiáng)化審訊技術(shù)”。布什政府的理由是，刑訊逼供是為了證明受害人有受傷、流血或其他身體傷害。按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，如果傷情檢查時(shí)不能查出傷情，就不屬于刑訊逼供。

　　據(jù)此，布什政府認(rèn)為“灌水逼供”不會(huì)造成長(zhǎng)期影響或嚴(yán)重傷害，也沒(méi)有傷害的痕跡，因此不應(yīng)被視為刑訊逼供。布什政府的觀點(diǎn)顯然是一種荒謬的文字游戲。作為一種存在于16世紀(jì)的古老刑訊方式，毫無(wú)疑問(wèn)，“灌水逼供”應(yīng)該被視為刑訊逼供。

　　在實(shí)踐中，譯員往往會(huì)根據(jù)自己的實(shí)際需要做出有針對(duì)性地解釋。因此，所謂的“通用標(biāo)準(zhǔn)”可能只是海市蜃樓，在理論和實(shí)踐中很容易陷入無(wú)窮。

　　事實(shí)上，上海刑事犯罪律師認(rèn)為，布什政府的自欺欺人是美國(guó)政府在911恐怖襲擊后的過(guò)度反應(yīng)。2009年奧巴馬總統(tǒng)上臺(tái)后，立即改弦更張，確認(rèn)灌水逼供構(gòu)成刑訊逼供，并下令廢除。美國(guó)這種反復(fù)無(wú)常的做法，實(shí)際上反映了“刑訊逼供”的概念及其“暴力”標(biāo)準(zhǔn)，至今仍缺乏一個(gè)公認(rèn)的權(quán)威解釋和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。