案例：甲男和乙女系大學(xué)校友。2015年1月兩人發(fā)展成戀人。2016年畢業(yè)后兩人分手。2019年6月兩人和好。2020年春節(jié)兩人相互贈(zèng)酒。2020年4月30日，乙女借故將甲男贈(zèng)送的酒退還，并將甲男從微信好友中刪除。得而失之，失而復(fù)得，得而復(fù)失，分分合合，合合分分，甲男在這段戀情中飽受痛苦折磨，長(zhǎng)期處于焦慮狀態(tài)，于是產(chǎn)生了將乙女贈(zèng)酒退回，并在乙女家自殺解脫的念頭。2020年5月9日甲男攜酒和單刃刀來(lái)到乙女家，因兩人加回了微信，甲男將贈(zèng)酒帶回，但當(dāng)晚微信中雙方發(fā)生言語(yǔ)爭(zhēng)執(zhí)，乙女又將甲男微信拉黑。次日，甲男來(lái)到乙女住處，欲將贈(zèng)酒歸還，并尋求解脫機(jī)會(huì)。孰料，開(kāi)門(mén)后卻先遭到乙母的羞辱，甲男一時(shí)情緒失控，拿出殉情的單刃刀砍向乙母（當(dāng)時(shí)以為是鈍的一面），讓其別再說(shuō)了，但乙母越罵越響，最終乙母頭部、頸部、背部、手部等部位二十余處被砍。在刀砍過(guò)程中，乙母摔倒，當(dāng)甲男看見(jiàn)乙母身上有血流出后即主動(dòng)停手，此時(shí)乙女從樓上下來(lái)，甲男左手拉著乙女右手拿著刀來(lái)到四樓露臺(tái)，將刀扔進(jìn)花壇，讓乙女打120，并與乙女商談過(guò)往感情。因之前鄰居報(bào)警，警察邊上樓邊喊“有沒(méi)有人”時(shí)，甲男精神崩潰，生無(wú)可戀?gòu)乃臉翘拢p生未果，甲男歸案。經(jīng)鑒定，乙母所受損傷為輕傷一級(jí)。
 

　　對(duì)甲男構(gòu)成何罪，存在兩種意見(jiàn)。第一種意見(jiàn)認(rèn)為，甲男存在殺人故意，因意志以外的原因未能得逞，甲男構(gòu)成故意殺人罪（未遂）。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，殺人應(yīng)區(qū)分直接故意和間接故意，間接故意殺人不存在未遂形態(tài)，應(yīng)以被害人實(shí)際遭受的結(jié)果定罪，被害人乙母損傷程度為輕傷一級(jí)，甲男構(gòu)成故意傷害罪。
 

　　上海刑事律師同意第二種意見(jiàn)。
 

　　問(wèn)題提出：本案中，甲男殺人是直接故意，還是間接故意？間接故意殺人為何不存在未遂形態(tài)，其內(nèi)在邏輯是什么？間接故意殺人按被害人實(shí)際遭受的結(jié)果定罪，其內(nèi)在邏輯又是什么？

　　一、甲男沒(méi)有殺人的直接故意，只有間接故意
 

　　（一）直接故意殺人與間接故意殺人的區(qū)別

　　故意殺人主觀方面區(qū)分為直接故意和間接故意。直接故意殺人和間接故意殺人，兩者在認(rèn)識(shí)因素上是相同的，都明知自己的行為可能會(huì)造成他人死亡的結(jié)果，但兩者在意志因素上有區(qū)別。直接故意殺人，行為人在意志因素上積極追求被害人死亡結(jié)果的發(fā)生，有明確的殺人目的；而間接故意殺人，在意志因素上是放任危害結(jié)果的發(fā)生，被害人是死是活，并不積極追求，而是聽(tīng)之任之，采取放任態(tài)度，也即被害人是死、是傷或無(wú)傷亡的三種結(jié)果均在行為人放任的意志因素范圍之內(nèi)。
 

　　（二）甲男主觀方面屬于間接故意

　　1.甲男沒(méi)有明確的殺人目的

　　案發(fā)當(dāng)日甲男是因受不了乙母的言語(yǔ)羞辱而突發(fā)持刀砍人事件。給甲男造成焦慮和感情困擾的對(duì)象是乙女，并不是被害人乙母。如果甲男有明確的殺人目的，被殺的對(duì)象首先應(yīng)當(dāng)是乙女，而后才有可能牽連到乙母。案發(fā)當(dāng)日乙母對(duì)甲男的辱罵屬意外，并不在甲男的事先預(yù)料之中，如果甲男有明確的殺人目的，甲男在刀砍乙母后，不可能主動(dòng)停手，更不可能還與乙女到四樓露臺(tái)去商談兩人過(guò)往的感情，而應(yīng)是將乙母乙女一并殺死，同歸于盡。
 

　　2.甲男沒(méi)有殺人動(dòng)機(jī)

　　甲男與被害人乙母之間素?zé)o恩怨，甲男與乙女分手也非乙母從中作梗，刀砍乙母純屬突發(fā)事件。案發(fā)前一日，甲男曾帶刀去過(guò)乙女家，并未發(fā)生傷害行為，且與乙女加回了微信，說(shuō)明甲男主觀上希望與乙女和好。案發(fā)當(dāng)日，甲男主動(dòng)停手，并與乙女來(lái)到四樓露臺(tái)商談感情，也反映了甲男來(lái)乙女家的目的是解決感情困擾問(wèn)題，其并無(wú)殺人動(dòng)機(jī)。
 

　　3.甲男缺乏追求乙母死亡的意志因素

　　首先，甲男因與乙女的感情糾葛，長(zhǎng)期處于焦慮和痛苦狀態(tài)，直至尋求以自殺的方式來(lái)解脫。即便如此，甲男主觀上依然沒(méi)有傷害乙女的意思，客觀上也沒(méi)有任何傷害乙女的行為。倘若甲男追求被害人死亡，那么被害的對(duì)象首先應(yīng)當(dāng)是乙女，但客觀事實(shí)是甲男對(duì)乙女并無(wú)任何傷害行為，那么其又怎么可能去追求乙母死亡結(jié)果的發(fā)生。

　　其次，甲男始終沒(méi)有用刀尖刺乙母心臟，或用刀割乙母頸部主動(dòng)脈等要害部位的行為，也說(shuō)明其主觀上并不追求乙母死亡。否則，年輕力壯的甲男不太可能二十余刀都未殺死乙母。

　　第三，甲男停止刀砍，與乙女到四樓露臺(tái)商談感情等細(xì)節(jié)也反映了甲男沒(méi)有追求乙母死亡的結(jié)果。否則，其不可能停手，更不可能與乙女到四樓露臺(tái)商談感情。
 

　　4.甲男攜帶刀具的行為并不能認(rèn)定其系預(yù)謀殺人

　　案發(fā)前一日甲男也曾帶刀到乙女家里，但并未發(fā)生任何傷害行為。案發(fā)當(dāng)日甲男從四樓跳下，并非畏罪自殺，而系殉情自殺。也許有人會(huì)質(zhì)疑，甲男客觀上是以跳樓方式自殺的，并非用刀自殺，其根本沒(méi)必要帶刀，如果不是預(yù)謀殺人，其準(zhǔn)備刀具干什么。筆者認(rèn)為，該看法是片面的。從心理上講，甲男是一位從無(wú)死亡體驗(yàn)的年輕人，其對(duì)死亡首先是恐懼的，但是其若無(wú)法與乙女和好，戀愛(ài)受挫感到絕望，將繼續(xù)深陷痛苦和焦慮狀態(tài)，自殺不乏是一種解脫手段，因此其一方面對(duì)死亡抱有恐懼，另一方面又在尋求死亡解脫，徘徊掙扎在自殺和死亡的邊緣。從事態(tài)發(fā)展上講，任何事態(tài)的發(fā)展并不完全按照原先設(shè)想進(jìn)行。案發(fā)當(dāng)日，甲男原先設(shè)想是還酒后若與乙女無(wú)法和好，則拿刀在乙女家殉情自殺，不料卻先遭到乙母辱罵，而突發(fā)了刀砍行為。當(dāng)甲男來(lái)到四樓露臺(tái)，也許跳樓殉情比拿刀自殺讓甲男更不恐懼，因此，也就有了甲男將刀扔進(jìn)花壇，與乙女商談感情，最終從四樓跳下輕生的選擇。不可否認(rèn)，突發(fā)刀砍乙某，以及警察的到來(lái)，與甲男的跳樓之間存在一定的關(guān)系，但這只是甲男擺脫情感困擾焦慮痛苦最終走向自殺的推手，其跳樓絕非預(yù)謀殺人未遂后的畏罪自殺。

　　綜上，從甲男的犯罪起因、動(dòng)機(jī)、目的、實(shí)際后果，及停止刀砍、商談感情的細(xì)節(jié)等相關(guān)事實(shí)綜合分析，甲男主觀上應(yīng)該不具有殺人的直接故意，僅存在間接故意。
 

　　二、關(guān)于間接故意殺人不存在未遂形態(tài)的內(nèi)在邏輯

　　（一）其內(nèi)在邏輯是因直接故意殺人的未遂結(jié)果本就在間接故意殺人的意志因素內(nèi)，與犯罪未遂系出現(xiàn)“意志以外”原因的要件不符

　　犯罪既遂是犯罪的完成形態(tài)，是指行為人實(shí)施的犯罪行為已經(jīng)具備了刑法所規(guī)定的某一犯罪的全部構(gòu)成要件。而犯罪未遂，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第23條第1款的規(guī)定，是指已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，因犯罪分子“意志以外”的原因而未得逞的犯罪停止形態(tài)。出現(xiàn)“意志以外”的原因是犯罪未遂構(gòu)成的必要條件。

　　直接故意殺人，行為人在意志因素上積極追求他人死亡結(jié)果的發(fā)生，但有時(shí)因意志以外的原因（包括對(duì)象不能犯；手段不能犯，使用工具不能達(dá)到致死效果；客觀不能犯；主觀認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不能犯等）而未得逞，出現(xiàn)未遂形態(tài)，被害人呈現(xiàn)或傷或無(wú)傷亡的結(jié)果。而間接故意殺人，行為人在意志因素上是放任死亡結(jié)果的發(fā)生，被害人或“死”或“傷”或“無(wú)傷亡”這三種結(jié)果均在其意志之內(nèi)，并非意志之外。換言之，直接故意殺人未遂的被害人或“傷”或“無(wú)傷亡”這兩種結(jié)果，本來(lái)就在間接故意的放任的或“死”或“傷”或“無(wú)傷亡”這三種結(jié)果的意志因素范圍之內(nèi)，因此其不符合犯罪未遂是出現(xiàn)“意志以外的原因”這一必要條件，故間接故意殺人不存在未遂形態(tài)。
 

　　（二）間接故意殺人若存在未遂形態(tài)，實(shí)際上是將其意志因素中放任被害人或“傷”或“無(wú)傷亡”的兩種結(jié)果排除，實(shí)則與直接故意殺人混同

　　在間接故意殺人犯罪中，若根據(jù)被害人受傷或無(wú)傷亡的結(jié)果，認(rèn)定行為人構(gòu)成故意殺人罪（未遂），實(shí)際上是排除了間接故意中意志因數(shù)中“傷”或“無(wú)傷亡”這兩種結(jié)果的放任。而排除意志因數(shù)中或“傷”或“無(wú)傷亡”這兩種結(jié)果的放任，間接故意的意志因素中僅剩下對(duì)“死亡”結(jié)果的放任。邏輯上，意志因素中只有存在放任或“死”或“傷”或“無(wú)傷亡”這三種結(jié)果，才談得上放任，對(duì)唯一的“死亡”結(jié)果談不上放任。死亡結(jié)果成了唯一意志因素，此時(shí)死亡結(jié)果的發(fā)生已非放任，而成了唯一追求，若此，已成為直接故意殺人。認(rèn)為間接故意殺人存在未遂形態(tài)的觀點(diǎn)，實(shí)則是將殺人的間接故意與直接故意混同，違反了間接故意殺人的內(nèi)在邏輯。
 

　　三、關(guān)于間接故意殺人按被害人實(shí)際遭受結(jié)果定罪的內(nèi)在邏輯

　　（一）我國(guó)犯罪構(gòu)成理論的基礎(chǔ)是主客觀相一致原則

　　犯罪構(gòu)成是指刑法所規(guī)定的符合犯罪概念基本特征，構(gòu)成犯罪所必須的客觀要件和主觀要件的總和。我國(guó)刑法上的犯罪構(gòu)成是犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四大類(lèi)要件的總和，其中具有核心意義的是主觀罪過(guò)和客觀危害相一致，也即遵循主客觀相一致原則，它是犯罪構(gòu)成理論的基礎(chǔ)。
 

　　（二）間接故意殺人以被害人實(shí)際遭受的結(jié)果定罪，其內(nèi)在邏輯是符合主客觀相一致的定罪原則

　　在殺人犯罪的間接故意中，行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生，持放任的態(tài)度，或死或傷或無(wú)傷亡的結(jié)果，都是行為人放任心理所包含的內(nèi)容。在間接故意殺人犯罪中，當(dāng)被害人實(shí)際遭受的危害結(jié)果是輕傷或重傷時(shí)，依據(jù)被害人輕傷或重傷的結(jié)果認(rèn)定行為人構(gòu)成故意傷害罪，實(shí)際上是把故意傷害罪的主觀方面要件（行為人對(duì)傷害結(jié)果的放任心態(tài)）與客觀方面要件（行為人實(shí)際造成被害人輕傷或重傷結(jié)果）進(jìn)行了統(tǒng)一；當(dāng)被害人實(shí)際造成死亡結(jié)果時(shí)，依據(jù)被害人的實(shí)際死亡結(jié)果認(rèn)定行為人構(gòu)成故意殺人罪，實(shí)際上是把故意殺人罪的主觀方面要件（行為人對(duì)死亡結(jié)果的放任心態(tài)）與客觀方面要件（行為人實(shí)際已造成被害人死亡的結(jié)果）進(jìn)行了統(tǒng)一，體現(xiàn)了犯罪構(gòu)成要件中主觀罪過(guò)與客觀危害相一致的要求，符合主客觀相一致的定罪原則。若以故意殺人罪（未遂）定罪，不僅違反了間接故意犯罪不存在未遂的內(nèi)在邏輯，本質(zhì)上也違反了主客觀相一致的定罪原則，無(wú)法達(dá)到主觀罪過(guò)與客觀危害的統(tǒng)一。
 

　　四、間接故意殺人不存在未遂形態(tài)，以及按被害人實(shí)際遭受的結(jié)果定罪，有司法實(shí)踐支撐

　　上海市中級(jí)人民法院在二審（2017）蘇03刑終372號(hào)錢(qián)小平故意殺人案中也認(rèn)為間接故意犯罪應(yīng)以造成的現(xiàn)實(shí)危害結(jié)果確定罪名，據(jù)此撤銷(xiāo)一審故意殺人罪判決，改判故意傷害罪。該院認(rèn)為“綜合全部案情，從發(fā)案原因、行為發(fā)展過(guò)程、犯罪造成的后果等方面考慮，錢(qián)小平主觀上并不以剝奪他人生命為目的，對(duì)李某的傷亡持放任態(tài)度，其實(shí)施犯罪行為時(shí)的心理態(tài)度應(yīng)認(rèn)定為間接故意，間接故意犯罪應(yīng)以造成的現(xiàn)實(shí)危害后果確定罪名，根據(jù)主客觀相一致原則，錢(qián)小平主觀上并不追求李某死亡的結(jié)果發(fā)生，客觀上造成李某輕傷一級(jí)的結(jié)果，定性為故意殺人明顯不當(dāng)。錢(qián)小平的行為符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪追究刑事責(zé)任”。
 

　　直接故意殺人是因出現(xiàn)“意志之外”的原因未能得逞而呈現(xiàn)未遂形態(tài)，而間接故意殺人未能得逞，被害人遭受“傷”或“無(wú)傷亡”兩種結(jié)果本來(lái)就在行為人放任的意志之內(nèi)，與犯罪未遂的必要條件不符。認(rèn)為間接故意殺人存在未遂形態(tài)的觀點(diǎn)，實(shí)際上是將意志因素中行為人對(duì)被害人死亡結(jié)果之外的遭受的“傷”或“無(wú)傷亡”兩種放任結(jié)果予以排除，將殺人的間接故意混同于直接故意，違反了間接故意的內(nèi)在邏輯。根據(jù)主觀罪過(guò)與客觀危害相統(tǒng)一，主客觀相一致的定罪原則，間接故意殺人只能按被害人實(shí)際遭受的結(jié)果定罪，被害人死亡的，定故意殺人罪；被害人輕傷或重傷的，定故意傷害罪;被害人輕微傷或無(wú)傷亡的，不構(gòu)成犯罪。  上海刑事律師事務(wù)所