案例：被告人奚某邴，男，1976年10月10日出生，某家政培訓學校法定代表人。2016年10月16日被逮捕。被告人黎某軍，男，上海市嘉定區(qū)某某隆奚家政服務有限公司法定代表人。2016年10月16日被逮捕。嘉定區(qū)人民檢察院以被告人奚某邴、黎某軍犯虛假訴訟罪，向嘉定區(qū)人民法院提起公訴。
 

　　被告人奚某邴、黎某軍對指控的犯罪事實均無異議。奚某邴的辯護人提出，奚某邴通過勞動仲裁獲得仲裁調解書后向人民法院申請執(zhí)行的行為不屬于提起民事訴訟；奚某邴的行為不構成妨害作證罪或者詐騙罪，虛假訴訟罪是《刑法修正案（九）》增加的罪名，根據從舊兼從輕原則，奚某邴的行為亦不構成虛假訴訟罪，可以根據《民事訴訟法》的規(guī)定進行制裁。黎某軍的辯護人提出，根據從舊兼從輕原則，不應認定黎某軍構成虛假訴訟罪。
 

　　嘉定區(qū)人民法院經審理査明：2016年2月3日，嘉定區(qū)家政培訓學校（以下簡稱嘉定區(qū)家政學校）因民間借貸糾紛，被嘉定區(qū)人民法院依法裁定凍結名下銀行賬戶內存款37萬元。同年3月，被告人奚某邴、黎某軍為取出被凍結的存款，經事先預謀，偽造嘉定區(qū)家政學校拖欠黎某軍及高某鵬（另案處理）、黎某軍的妻子章某萍三人2014年3月至2016年3月工資共計 15.3萬余元的工資單。之后，在奚某邴的指使下，黎某軍和高某鵬以債權人和債權人受托人的身份，向嘉定區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會（以下簡稱嘉定區(qū)仲裁委）申請勞動仲裁，以虛假的工資單獲取仲裁調解書后，2016年4月20 日向嘉定區(qū)人民法院申請執(zhí)行該仲裁調解書，嘉定區(qū)人民法院同日立案執(zhí)行。
 

　　2016年五六月，被告人奚某邴指使陳某英（另案處理）偽造嘉定區(qū)家政學校拖欠陳某英工資41 250元及社會保險的工資單，采用相同方式從嘉定區(qū)仲裁委獲取仲裁調解書后，同年7月9日和8月7日先后兩次向嘉定區(qū)人民法院申請強制執(zhí)行，嘉定區(qū)人民法院分別立案受理，執(zhí)行過程中發(fā)現上述人員存在虛假訴訟犯罪嫌疑，遂將案件線索移交嘉定區(qū)公安局。
 

　　嘉定區(qū)人民法院認為，被告人奚某邴、黎某軍以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序，二人行為均已構成虛假訴訟罪，公訴機關指控的罪名成 立。關于二辯護人對本案定性所提異議，經査，民事訴訟程序包括執(zhí)行程序，《民事訴訟法》也設有執(zhí)行程序編，奚某邴、黎某軍未經民事審判，直接以仲裁機構出具的調解書向人民法院申請執(zhí)行，屬于廣義的民事訴訟。奚某邴、黎某軍指使高某鵬、陳某英等人作偽證，捏造嘉定區(qū)家政學校拖欠員工工 資的事實并提起民事訴訟，妨害人民法院司法秩序，同時符合妨害作證罪和虛假訴訟罪的構成要件，應適用從舊兼從輕原則確定罪名，因虛假訴訟罪主刑中增加了管制，相對妨害作證罪法定刑較輕，應以虛假訴訟罪定罪處罰。奚某邴、黎某軍為套取被人民法院凍結的資金，經事先商量后各自聯系人員幫忙偽造證據，地位、作用相當，不足以區(qū)分主從犯，二被告人歸案后基本如實供述自己的罪行，依法應予從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百零七條之一第一款、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、 第五十三條和《最高人民法院關于〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉時間 效力問題的解釋》第七條之規(guī)定，判決如下：

　　1.被告人奚某邴犯虛假訴訟罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣三千元；

　　2. 被告人黎某軍犯虛假訴訟罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣二千元。

　　一審宣判后，被告人奚某邴、黎某軍均未提出上訴，檢察機關未提出抗訴，判決已經發(fā)生法律效力。
 

　　二、主要問題

　　向人民法院申請執(zhí)行仲裁調解書的行為，是否屬于虛假訴訟罪中的“提起民事訴訟”？
 

　　三、裁判理由

　　根據《刑法》第三百零七條之一的規(guī)定，虛假訴訟罪，是指以捏造的事實提起民事訴訟、妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的行為。據此，“提起民事訴訟”是虛假訴訟罪的核心行為，正確理解《刑法》第三百零七條 之一規(guī)定的“提起民事訴訟”的含義，是準確適用虛假訴訟罪的關鍵。本案在審理過程中，對于被告人胡殳新、黎某軍以捏造的事實獲取仲裁調解書， 再向人民法院申請執(zhí)行仲裁調解書的行為是否構成虛假訴訟罪，存在兩種不同意見:第一種意見認為，二被告人向法院提起的是民事執(zhí)行程序，不屬于民事訴訟的范疇，因此不構成虛假訴訟罪；第二種意見認為，民事執(zhí)行程序屬于民事訴訟，二被告人的行為屬于“提起民事訴訟”，應構成虛假訴訟罪。
 

　　上海刑事律師同意第二種意見，主要理由如下：

　　（一）申請民事執(zhí)行程序屬于虛假訴訟罪中的“提起民事訴訟”

　　《民事訴訟法》第二編規(guī)定了第一審普通程序、簡易程序、第二審程序、 特別程序、審判監(jiān)督程序、督促程序和公示催告程序，第三編還規(guī)定了執(zhí)行程序。從目的解釋的角度看，《刑法修正案（九）》增設虛假訴訟罪的目的，在于依法懲治不具有合法訴權、通過捏造事實的方式制造自己具有訴權的假象、意圖騙取人民法院裁判的行為，主要打擊對象是糾紛首次進入人民法院進行司法處理的初始程序。民事一審程序是公民、法人和其他組織行使訴權、糾紛首次進入民事訴訟程序的入口，認定為虛假訴訟罪中的“提起民事訴訟”，一般不會存在爭議。簡易程序、特別程序、督促程序和公示催告程序亦屬于糾紛首次進入民事訴訟程序的入口，應當認定為虛假訴訟罪中的“提起民事訴訟”。根據《民事訴訟法》的規(guī)定，我國的二審程序一般采取續(xù)審制原則，除特殊情況外，二審審理范圍原則上不超出一審之訴和上訴請求的范圍。因此，行為人在一審階段被動應訴、一審宣判后以捏造的事實提出上訴、啟動二審程序的，一般不應認定為虛假訴訟罪中的“提起民事訴訟”。
 

　　對于民事執(zhí)行程序是否可以認定為虛假訴訟罪中的“提起民事訴訟”，理論和實踐中存在一定爭議。通常情況下，執(zhí)行程序是民事一審、二審程序的自然延續(xù)，大多數情況不屬于糾紛首次進入民事訴訟的初始程序。但是，執(zhí)行程序同時還具有相對的獨立性，并不是一審、二審程序的附庸。《民事訴訟法》第二百三十七條規(guī)定，對依法設立的仲裁機構的裁決，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執(zhí)行；第二百三十八條規(guī)定，對公證機關依法賦予強制執(zhí)行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執(zhí)行。另外，《民事訴訟法》 第二百二十七條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》還分別規(guī)定了民事執(zhí)行過程中案外人對執(zhí)行標的提出異議和申請參與執(zhí)行財產分配程序。上述情況均屬于民事糾紛首次進入人民法院司法處理程序，不以同一糾紛經過一審、二審民事程序審理為前提。因此，民事執(zhí)行程序中的申請執(zhí)行仲裁裁決和公證債權文書、案外人對執(zhí)行標的提出異議和申請參與執(zhí)行財產分配，均可以認定為虛假訴訟罪中的“提起民事訴訟”。明確上述類型的民事執(zhí)行程序屬于虛假訴訟罪的“提起民事訴訟”，對于利用刑罰手段依法懲治惡意利用人民法院執(zhí)行程序達到非法轉移財產、逃避執(zhí)行義務等非法目的行為，助力人民法院打贏“基本解決執(zhí)行難”攻堅戰(zhàn)，具有重要的現實意義。
 

　　（二）申請執(zhí)行仲裁調解書屬于虛假訴訟罪中的“提起民事訴訟”

　　《民事訴訟法》第二百三十七條規(guī)定的當事人向人民法院申請執(zhí)行的法律文書，僅包括仲裁機構作出的裁決。但是，本案被告人奚某邴、黎某軍以捏造的事實獲取的是仲裁調解書而非仲裁裁決，并向人民法院申請執(zhí)行該仲裁調解書，是否可以認定二被告人的行為構成虛假訴訟罪，值得認真研究。
 

　　我們認為:首先，《最高人民法院關于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定》第一條規(guī)定:“本規(guī)定所稱的仲裁裁決執(zhí)行案件，是指當事人申請執(zhí)行仲裁機構依據仲裁法作出的仲裁裁決或者仲裁調解書的案件。”據此，《民事訴訟法》第二百三十七條規(guī)定內容實際上也包含申請強制執(zhí)行仲裁調解書。其次，根據《仲裁法》第五十一條的規(guī)定，經調解達成協議的，仲裁庭應當制作調解書或者根據協議的結果制作裁決書，調解書與裁決書具有同等法律效力；根據《勞動爭議調解仲裁法》第五十一條的規(guī)定，當事人對發(fā)生法律效力的調解書、裁決書，應當依照規(guī)定的期限履行，一方當事人逾期不履行的，另一方當事人可以依照《民事訴訟法》的有關規(guī)定向人民 法院申請執(zhí)行，受理申請的人民法院應當依法執(zhí)行。可以看出，仲裁機構依法作出的裁決書和調解書的法律效力相同。一方當事人向人民法院申請執(zhí)行裁決書或調解書，行為性質并無實質區(qū)別，因而相關行為在是否構成犯罪方面不能得出相反的法律評價。最后，《最高人民法院關于防范和制裁虛假訴訟的指導意見》第八條規(guī)定:“在執(zhí)行公證債權文書和仲裁裁決書、調解書等法律文書過程中，對可能存在雙方惡意串通、虛構事實的，要加大實質審査力度，注重審查相關法律文書是否損害國家利益、社會公共利益或者案外人的合法權益。如果存在上述情形，應當裁定不予執(zhí)行。必要時，可向仲裁機構或者公證機關發(fā)岀司法建議。”該條文將行為人向人民法院申請執(zhí)行基于捏造的事實作出的仲裁調解書的行為明確規(guī)定為虛假訴訟行為。綜上，以捏造的事實獲取仲裁調解書后，向人民法院申請執(zhí)行該仲裁調解書的，屬于虛假訴訟罪中的“提起民事訴訟”，可能構成虛假訴訟罪。
 

　　此外，本案還涉及刑法的溯及力問題。虛假訴訟罪是2016年11日1日 施行的《刑法修正案（九）》新增設的罪名，而本案被告人奚某邴、黎某軍的行 為發(fā)生在2016年3月至8月，行為實施時《刑法修正案（九）》尚未施行，一 審判決作出于2016年3月18日，審理時《刑法修正案（九）》已經公布施行。根據《刑法》第十二條的規(guī)定精神，行為時法與裁判時法不一致的，應當適用 從舊兼從輕原則。為了正確適用《刑法修正案（九）》，最高人民法院專門出臺了《關于〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉時間效力問題的解釋》，其中第七條規(guī)定:“對于2016年10月31日以前以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益，根據修正前刑法應當以偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪或者妨害作證罪等追究刑事責任的，適用修正前刑法的有關規(guī)定。但是，根據修正后刑法第三百零七條之一的規(guī)定處刑較輕的，適用修正后刑法的有關規(guī)定。”
 

　　本案中，被告人奚某邴、黎某軍指使他人共同偽造工資單，以該工資單獲取仲裁機構出具的仲裁調解書后，向人民法院申請執(zhí)行，行為同時符合妨害作證罪和虛假訴訟罪的構成要件，且均不屬于“情節(jié)嚴重”的情形。這種情況下，需要比較兩罪的法定刑哪個更輕。具體而言，奚某邴、黎某軍所犯妨害作證罪對應的法定刑幅度為三年以下有期徒刑或者拘役，所犯虛假訴訟罪對應的法定刑幅度為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。兩罪的法定最高刑相同，但虛假訴訟罪的法定最低刑為管制和罰金，低于妨害作證罪的法定最低刑拘役，故虛 假 訴訟罪屬于處刑較輕的罪名。
 

　　綜上，原審法院根據從舊兼從輕原則，認定被告人奚某邴、黎某軍的行為構成虛假訴訟罪，依法判處三年以下有期徒刑并處罰金，是適當的。    上海刑事律師事務所