醉駕案的出罪原因，除了從罪過的考慮外，還可以從醉酒行為之“危險性”的判斷上來證明。酒后駕駛危害公共安全，且無危險或危險性極低，則構成犯罪。對于這種危害性的判斷，必須結合案情的特殊性，切不可照搬理論，將本罪視為抽象危險犯，其危險性應以立法假設或擬為理由，不考慮具體個案的特殊情況，一概而論。有的案件，盡管犯罪人酒量超標，但因案情特殊，其“醉駕”行為，并未達到或不可能對不特定或多數人的生命、健康、公共和私人財產安全構成威脅的，都應受到刑事處罰。對“酒后駕駛”案件，也可依據刑法第13條但書，采用綜合評價法，將行為人主觀惡性低，社會危害性不大，或者存在義務沖突、緊急避險等事由，對不起訴或不按犯罪予以處理。
一是問題的提出。
在遏制交通事故、維護公共交通秩序、保障人們生命安全的同時，已經被判10年的“醉駕”入刑10年，已有很好的健康和財產安全；但是，由于它的入罪門檻較低，而且太過中性，沒有情節幅度，造成“醉駕”入刑案件頻發，已成為我國起訴、定罪人數最多的罪名，遠遠超過盜竊罪，而且呈逐年上升的趨勢。
根據最高檢舉，明年1-9月，全國檢察機關主要辦案數據顯示，2021年1-9月，從起訴罪名看，排在第一的是危險駕駛罪，起訴263281人，同比上升30.6%。由于犯下酒駕，造成嚴重后果，又會突顯出另外一個社會問題，即因微罪而受到刑責，會給被定罪者帶來終生無法彌補的負面影響-有罪論處。有鑒于此，上海打刑事案件的律師甚至認為，行為人僅因一次“酒后駕駛”而無實際后果而被判有罪，將產生兩大弊端：一是與罪責刑不相稱的這種判決；第二，這種判罰有過嚴厲的傾向；第二，這種判例被貼上了違背主觀與客觀相統一原則的標簽。
因此，在我國刑法中修訂危險駕駛罪的人道原則、謙抑性原則等方面，從刑法的人道原則、刑法謙抑性等角度，尋找一些類型化、返復操作的理由，并論證其合理性，都是十分必要的。本文認為，從“醉酒駕駛”行為的罪過、“醉駕”行為是否具有危害公共安全的危險性等三個方面，綜合評價其社會危害性等三個方面，對“醉駕”案件的犯罪行為進行了合理的選擇。
二是從犯罪認定的角度對一些“醉駕”案件進行犯罪。
無論在刑法理論界還是司法實踐中，“醉駕”型危險駕駛罪的罪過形態都是故意的，處于通說地位(參見謝望原何龍著《醉駕型》中關于危險駕駛罪的探討)。此外，《檢察日報》2021年12月9日第3期刊載的“微犯罪的基本觀念——行為故意”這一觀點得到了進一步證實。從過失犯必須是實害結果犯這一規律出發，也可以推論本罪的罪過為故意。這就是說，如果犯罪人出于過失心理而“醉酒”，則不能構成“醉酒后”型危險駕駛罪。所以，怎樣判斷“醉酒駕駛”有罪？目前司法實踐中的做法是：只要客觀地確定駕駛人體內每100毫升血液中酒精含量超過80毫克，即構成故意犯罪。作者認為，這一做法過于簡單化、粗暴，對某些情況并不合理。原因在于，犯罪人酗酒肯定是故意的，過失飲酒，被強迫喝酒，被強迫喝酒的情況很少發生。這是個問題，盡管行為人喝酒是故意的，但是它對每100毫升酒中酒精含量超過80毫克的人來說，卻可能是一種過分自信的過失。下面的兩個例子可以證明這一點。事例一：某酒量超標，是一位非常有規范意識的人，在酒后找代駕。代駕照沒有幫助他將車送到他住的小區，具體原因不明。得知自己喝酒后，在車里睡了三個半小時。在他以為睡了三個半小時后，酒精含量就會下降，然后開車走了一小段距離，想要開車回家。在路上，他被查出酒精超標。案件受理費就是以酒為唯一指標，控告他有危險駕駛罪。作者認為，在這種情況下，犯罪人喝酒是故意的，并無問題，但其對“醉酒”行為是故意或過失的區別。盡管間接故意行為人和過分自信行為人對實施危害行為和后果都有認識；但是，他們的心理狀態，在意識因素上，是有區別的。非直接故意的意志要素，是放任、順從，或至少不反對；而過分自信過失的意志要素，就是反對結果發生，不是任人唯親。從主觀見為客觀性原則出發，“反對損害結果發生的心智”，應以其為避免損害結果發生，并作出積極的客觀行為加以證明。對這起案件，我們為什么要說行為人對危害結果——“酒精超標”持異議的態度？因為，這種思維方式，已通過以下兩種客觀行為來體現。首先，他去找代駕，表示他不想違反規定。其次，他在代駕時沒有把車送回家，離他還差一段時間，再睡三個半小時。他認為酒精的含量會降低的。兩者的客觀行為，都顯示出其對“醉酒”行為的主觀反對。由于對“醉駕”結果(狀態)產生異議，最終還是發生了——“醉駕”的結果(狀態)，這是典型的過分自信的過失。由于疏忽行為，不能構成危險駕駛罪。個案二：犯罪人第一天喝了酒，睡了一夜，第二天早晨九點去上班，還在開車的時候檢查出了酒精超標。假如純粹從結果來看，其行為的確是酒精超標而駕車。但從罪過上分析，其頭一天是故意喝酒，其第二天的“醉駕”行為，違背規范，就有可能出于疏忽心理。何必這么說？那是因為，行兇者夜間睡覺，他認為第二天開車時，意識是清醒的，其體內的酒精含量不會超標。因此，這類醉酒行為，可能是由于過失。為了證實這一觀點，我們再舉一個有效的案例。這一案例支持特殊情況下的“醉酒駕駛”案件，因為行為人主觀上出于過失而被判無罪。《2016(2016)新22號刑終113號》新疆維吾爾自治區哈密地區中級人民法院判決：今年四月二十日上午11時30分，交通警察要求上訴人岳某某，將車從西面的人行道移至路東面的機動車道上，隨后執勤交警和岳某某談話，聞到了酒味，于是把岳某某交給交警大隊抽血檢驗酒精含量，經鑒定，上訴人岳某某每100毫升血液中酒精84毫克。另外，2016年4月19日晚，上訴人岳某某與高某某等人在一起飲酒。一審法院裁定，上訴人岳某某酒后一夜未睡，次日上午11點，在交警指揮下移動車輛，盡管他們血液里的酒精含量剛剛超過危險駕駛罪的標準，但是上訴人岳某某卻徹夜不眠，在他意識不到自己仍在醉酒狀態的時候，交通警察讓其移車，未發現上訴人處于醉酒狀態，危險駕駛并沒有主觀故意。而且它是在交通警察的指揮下，低速短距離行駛的車輛，其駕駛的危險大大降低，符合情節明顯較輕的情況，不應視為犯罪。宣布上訴人(原被告)岳某某無罪。
三是從謹慎判斷行為之“危險”上對一些“醉駕”案件出罪
刑法中“危險”，是一個具有不同含義的概念，故刑法中的“危險”，是一個非常危險的概念，一不注意，對其的解釋，就可能違反了罪刑法定原則。
上海打刑事案件的律師認為，危險駕駛罪的危險，是犯罪成立與犯罪既遂之兩個點重合的危險。也就是說，危險駕駛罪沒有犯罪未遂，更沒有犯罪預備。對于這樣的危險犯案件，我們一定要通過具體案情，來判斷其行為的“危險性”是否達到犯罪程度。
我們通常說，刑法中危險犯，分為抽象危險犯和具體危險犯。上海打刑事案件的律師認為，這是刑法理論為實踐出了一個大難題，會誤導實踐操作，導致司法處理結論的無理性。其理由是，通說認為，抽象危險犯可以不用結合具體案情，即可擬制犯罪成立之“危險”存在，而危險駕駛罪是這樣的抽象危險犯。而上海打刑事案件的律師卻認為，在現實生活中，沒有一個案子是不需要結合具體案件條件和情況，來判斷犯罪成立之“危險”的。反言之，所有危險犯的成立，都一定要結合案件的特殊情況和具體條件，來判斷其行為之“危險”；切不可撇開案件的特殊情況，一概而論，以“抽象危險犯之危險”，是“立法假定或擬制的”為由，生搬硬套，照搬所謂理論，就把本不構成犯罪的行為，不合情理地認定為犯罪。比如，有觀點認為，因為危險駕駛罪是抽象危險犯，所以只要行為人喝了酒，酒精含量超標，一坐到汽車上，啟動了引擎，就有構成犯罪的危險；甚至有觀點認為，只要喝了酒，酒精含量超標，在停車場開車溜一圈，找車位，也有犯罪之危險等等。上海打刑事案件的律師認為，這樣的說法，是大有問題的。
凡危險犯成立之“危險”，都是以物質性質結果發生之可能性為指標的。抽象危險犯，亦不例外。犯罪成立意義的“危險”，就是即將實現或有可能實現的“實害結果”。簡單說，“危險”就是一定條件之未然“實害結果”。如果在根本不可能發生“實害結果”的情況下，以“抽象危險犯”為由，將一個沒有現實危險的行為，僅僅因其符合了立法擬制的標準，就認定為犯罪，完全喪失了司法能動性，是不很合適的，會導致刑罰過于嚴苛之結局。基于此，如果對“抽象危險”之“危險”，不加以限制，就會導致刑罰擴大化、寬泛化、隨意化。而沒有邊界的犯罪認定，就會違反罪刑法定原則、刑法明確性原則。
危險駕駛罪的法益，是公共安全，即不特定或多數人生命、健康和重大公私財產安全。現實中，有些“醉駕”行為，完全不具有導致侵害這種法益的危險。例如，行為人醉駕，僅僅駕駛了一小段距離，然后覺得不妥，就請來代駕來駕駛。此時，對其找代駕之前的醉駕行為，就不能認定為有危害公共安全的危險。行為人飲酒后為避免醉駕，休息一晚后，感覺無恙，自以為解酒，于是開車上路，也是如此。
總之，“抽象危險”之危險，也是刑法中的危險。凡刑法中的危險，皆以有可能導致實害性結果發生為指示，可能性大的是具體危險犯，可能性小的是抽象危險犯；但其“危險”絕不是漫無邊際、隨意推定的。為此，合理界定危險駕駛罪構成要件的“道路”，就是判斷“醉駕”行為之“危險”的重要指標。相關司法解釋規定，刑法第一百三十三條之一中的“道路”，應按《道路交通安全法》第一百一十九條第（一）項規定執行，即是指公路、城市道路和雖然在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所，但不包括居民小區、學校校園、機關企事業單位內等不允許機動車自由通行的通道及專用停車場。“醉駕”人在廣場、公共停車場等公眾通行的場所挪動車位的，或者由他人駕駛至居民小區門口后接替駕駛進入居民小區的，或者駕車出公共停車場、居民小區后即交由他人駕駛的情況，應當認定不屬于刑法第一百三十三條之一規定的“在道路上醉酒駕駛機動車”。此種情況下的“醉駕”，就不具有所謂法律擬制的抽象危險。
根據上述理由，在司法實踐中，對于下列情況的“醉駕”，應當判斷沒有達到危險駕駛罪的“危險”：
（1）駕駛行為發生在鄉村道路、公共停車場或者其他交通流量較小的路段、時段的;
（2）駕駛距離較短，如駕駛車輛剛起步的、在公共停車場找停車位的;
（3）發現自己不能安全駕駛后，及時停止駕駛行為的；
（4）行為人在剛坐車發動引擎，在車里等待代駕到來，并未啟動車輛，但被其他車輛撞上的……
總之，在辦理“醉駕”案件中，我們應當盡量找到雖實施了“醉駕”行為，但其不具有“可能導致實害性結果發生之危險”的特殊情況或事由，是出罪判斷的重中之重。
四是根據刑法第13條但書出罪
關于醉駕行為是否一律入罪，最高人民法院的權威人士給出的答案是：醉駕并非一律入刑。其理由是：“雖然刑法修正案（八）規定追究醉酒駕駛機動車的刑事責任，沒有明確規定情節嚴重或情節惡劣的前提條件，但根據刑法總則第13條規定的原則，危害社會行為情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。對在道路上醉酒駕駛機動車的行為需要追究刑事責任的，要注意與行政處罰的銜接，防止可依據道路交通安全法處罰的行為，直接訴至法院追究刑事責任。”（參見袁定波、徐偉：《最高法：醉駕并非一律入刑》,《法制日報》2011年5月11日）
關于危險駕駛罪的定罪與量刑，《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見（二）》（試行）規定，對于醉酒駕駛機動車的被告人，應當綜合考慮被告人的醉酒程度、機動車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實際損害以及認罪悔罪等情況，準確定罪量刑。對于情節顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰；犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。根據上述規定，現在很多省級司法機關出臺了規范性文件，規定如果“醉駕”行為社會危害性較小，可以用不起訴的方式來出罪。如湖南省人民檢察院《關于危險駕駛（醉駕）犯罪案件不起訴的參考標準（試行）》第六條規定，醉酒駕駛機動車，血液酒精含量在150毫克/100毫升以下，且沒有本參考標準第五條規定的從重處罰情節的，可以適用相對不起訴。第七條規定，醉酒駕駛機動車，血液酒精含量超過150毫克/100毫升但低于200毫克/100毫升，沒有本參考標準第五條規定的從重處罰情節，具備以下情形的，可以適用相對不起訴：（一）駕駛車輛的目的并非在道路上行駛，而是為了挪車位，且未發生嚴重損害后果的；（二）因事發突然，情況緊急駕駛車輛，且未發生交通事故的；（三）駕駛車輛行駛一段距離后主動放棄駕駛，且未發生交通事故的。四川省危險駕駛罪立案量刑最新標準第五條規定，具備下列情形之一，犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。
1.醉酒程度在130毫克/100毫升以下且不具有下列情形的：
①無證、無牌照的；②載人的；③駕駛客運車輛、危險物品車輛的；④發生交通事故，但不構成其他犯罪的；⑤交通要道和人群密集路段的；⑥高速公路上駕駛的；⑦暴力等手段抗拒查處的；⑧曾受過刑事處罰或因醉駕受過行政處罰的；⑨其他違反交通運輸管理法律法規的。2.醉酒程度在150毫克/100毫升以下且系初犯，具有急救病人、短距離挪動車位、非路檢原因主動放棄醉駕、隔夜醒酒后開車等情形未造成其他損失或后果的。
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