案例：被告人熙某娦，系上海某建筑設(shè)計有限公司項目經(jīng)理，住上海市靜安區(qū)某新村 9號樓 701 室。因涉嫌犯行賄罪于 5 月 12 日被監(jiān)視居住，同月16日被取保候?qū)彙?/span>上海市人民檢察院以被告人熙某娦犯行賄罪，向上海市人民法院提起公訴。
 

　　被告人熙某娦對公訴機(jī)關(guān)的指控?zé)o異議。其辯護(hù)人的辯護(hù)意見為：（1）被告人送錢給賈某磬是出于感謝，沒有以“為謀取不正當(dāng)利益”為目的，不構(gòu)成行賄罪；（2）即使構(gòu)成犯罪，合同系該建筑設(shè)計研究院（集團(tuán)）有限公司簽訂，該公司亦有“謀取不正當(dāng)利益”的故意；（3）如果被告人構(gòu)成犯罪，因其在配合上海市人民檢察院調(diào)查賈某磬案件時，就已主動交代送錢給賈某磬的事實，不僅符合刑法第六十七條第三款的規(guī)定，更符合刑法第三百九十條第二款的規(guī)定，故建議對其免除處罰。
 

　　上海市人民法院根據(jù)上海市中級人民法院指定管轄立案，經(jīng)公開審理查明：

　　2016 年 5 月，被告人熙某娦通過同學(xué)何某瀛（上海市路燈管理處主任，另案處理）的介紹，與負(fù)責(zé)拆遷安置房開發(fā)建設(shè)的上海市海陵房產(chǎn)開發(fā)公司經(jīng)理賈某磬（國家工作人員，另案處理）相識，并委托何某瀛向賈某磬索要其使用的銀行卡號，于 2016 年 6 月 14 日向該卡存人人民幣（以下幣種同）4000 元，2016 年 9 月 18 日向該卡存入 30000 元，又于 2017年 3 月 12 日向該卡存人 100000 元，總計 124000 元。在賈某磬的幫助下，未經(jīng)招標(biāo)程序，被告人熙某娦以掛靠單位該建筑設(shè)計研究院（集團(tuán)）有限公司的名義承攬了上海市某東路安置小區(qū)海曙頤園的規(guī)劃設(shè)計項目。2017 年 4 月 11 日，被告人熙某娦在配合檢察機(jī)關(guān)調(diào)查賈某磬問題時，交代了向賈某磬行賄的事實。

　　上海市人民法院認(rèn)為，被告人熙某娦在經(jīng)濟(jì)往來中，給予國家工作人員以財物，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成行賄罪。公訴機(jī)關(guān)起訴指控熙某娦犯罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，罪名成立，予以支持。關(guān)于熙某娦的辯護(hù)人提出熙某娦沒有以為謀取不正當(dāng)利益為目的送錢給賈某磬的意見， 經(jīng)查，根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，熙某娦是從業(yè)多年的國家注冊建筑師，應(yīng)當(dāng)知道投資上海市某東路安置小區(qū)海曙頤園項目必須進(jìn)行招標(biāo)，然而通過承諾送錢的方式非法獲得其規(guī)劃設(shè)計項目，其行為違反了國家規(guī)定，故不論被告人是否具有謀取不正當(dāng)利益或者出于感謝的目的，均應(yīng)以行賄論處。關(guān)于熙某娦的辯護(hù)人提出該建筑設(shè)計研究院（集團(tuán)）有限公司有謀取不正當(dāng)利益的故意的意見，經(jīng)查，熙某娦掛靠于該公司，是承攬上海市某東路安置小區(qū)海曙頤園的規(guī)劃設(shè)計項目的主要受益者，該建筑設(shè)計研究院（集團(tuán)） 有限公司是否具有謀取不正當(dāng)利益的故意不影響本案的認(rèn)定。關(guān)于熙某娦的辯護(hù)人提出熙某娦在配合上海市人民檢察院調(diào)查賈某磬案件的時候，就已主動交代送錢給賈某磬的事實，不僅符合刑法第六十七條第一款的規(guī)定，更符合刑法第三百九十條第二款的規(guī)定，建議對其免除處罰的辯護(hù)意見，經(jīng)查，熙某娦在檢察機(jī)關(guān)立案前即已交代其行賄行為，其行為符合刑法第三百九十條第二款規(guī)定的情形，故對此辯護(hù)意見予以采信，結(jié)合本案的具體情況，決定對熙某娦免予刑事處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十九條、第三百九十條第二款及 《最高人民法院、最高人民檢察院、司法部關(guān)于適用普通程序?qū)徖?ldquo;被告人認(rèn)罪案件”的若干意見（試行）》第九條之規(guī)定，上海市人民法院以被告人熙某娦犯行賄罪，判處免予刑事處罰。
 

　　一審宣判后，被告人未提出上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未抗訴，判決已發(fā)生法律效力。
 

　　二、主要問題

　　上海行賄罪律師提出以下兩點問題：

　　1.被告人熙某娦是否構(gòu)成行賄罪？

　　2.配合檢察機(jī)關(guān)調(diào)查他人受賄案件時，交代向他人行賄的事實，能否認(rèn)定為“被追訴前主動交代”？
 

　　三、裁判理由
 

　（一）在檢察機(jī)關(guān)對其立案前交代行賄事實，屬于被追訴前主動交代的情形

　　基于受賄行為所侵害的法益一般情況下比行賄行為更為嚴(yán)重，為鼓勵行賄者揭發(fā)、舉報犯罪，打破同盟關(guān)系，刑法在對行賄犯罪的處理上給了行為人更多從寬處理的機(jī)會。刑法第三百九十條第二款規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”通過給行賄人以減輕或免除處罰的機(jī)會，換取行賄人主動交代行賄行為，揭發(fā)受賄犯罪，本質(zhì)上符合維護(hù)國家公權(quán)力的廉潔性這一打擊賄賂犯罪的根本目的，有利于司法機(jī)關(guān)獲取賄賂犯罪證據(jù)，重點打擊受賄行為，同時還能夠貫徹和體現(xiàn)我國刑事司法中寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策精神。
 

　　對是否屬于被迫訴前主動交代行賄行為情形的認(rèn)定，關(guān)鍵在于對“被追訴”的理解。追訴是指司法機(jī)關(guān)依照法定程序進(jìn)行的追究犯罪分子刑事責(zé)任的一系列司法活動，包括立案偵查、審查起訴、開庭審判等訴訟過程。1996 年刑事訴訟法第八十三條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍，立案偵查 "從該規(guī)定分析，立案偵查是司法機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事追訴活動的開始。此外，1996 年刑事訴訟法第六十一條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)對于一些特定情形的現(xiàn)行犯和重大嫌疑分子，可以先行拘留。”因而，司法機(jī)關(guān)在立案前的某些緊急情況下依法采取的強(qiáng)制措施和訊問犯罪嫌疑人等活動也屬于追訴活動的一部分，但這只能視為一種例外情形。因此，“被追訴前”通常是指司法機(jī)關(guān)立案偵查之前，行賄罪是否“被追訴”應(yīng)當(dāng)以檢察機(jī)關(guān)是否立案為準(zhǔn)。
 

　　行賄人向紀(jì)檢監(jiān)察部門、司法機(jī)關(guān)舉報受賄人的受賄行為，顯然屬于被追訴前主動交代行賄行為的情形。行賄人在紀(jì)檢監(jiān)察部門查處他人受賄案件時，交代（承認(rèn)）向他人行賄的事實，亦應(yīng)屬于被迫訴前主動交代行賄行為的情形。即使檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)對受賄人立案查處，行賄人作為證人接受檢察機(jī)關(guān)調(diào)查，只要檢察機(jī)關(guān)對行賄人尚未立案查處，行賄人承認(rèn)其向受賄人行賄的事實，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為被追訴前主動交代行賄行為的情形。
 

　　（二）被告人熙某娦通過給予國家工作人員財物以達(dá)到規(guī)避競爭而取得特殊利益的目的，屬于謀取不正當(dāng)利益，依法構(gòu)成行賄罪根據(jù)刑法第三百八十九條第一款的規(guī)定，行賄罪是指為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員財物的行為。本案在構(gòu)成行賄罪的犯罪主體、客體、客觀方面均無異議，有爭議的是構(gòu)成該罪的主觀方面，即如何界定“為謀取不正當(dāng)利益”的范圍。
 

　　本案被告人熙某娦是從業(yè)多年的國家注冊建筑師，應(yīng)當(dāng)知道由國有資金投資的拆遷安置房項目依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法的上述規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)，卻通過行賄手段，非法獲得本應(yīng)當(dāng)通過招投標(biāo)競爭方可能取得的規(guī)劃設(shè)計項目。熙某娦雖然以掛靠單位該建筑設(shè)計研究院（集團(tuán)）有限公司的名義承攬規(guī)劃設(shè)計項目，但其是承攬上海市某東路安置小區(qū)海曙頤園規(guī)劃設(shè)計項目的直接負(fù)責(zé)人和主要受益者，其行賄行為不但嚴(yán)重違反國家規(guī)定，而且明顯具有謀取不正當(dāng)利益的目的，故法院認(rèn)定其構(gòu)成行賄罪是正確的。公訴機(jī)關(guān)未認(rèn)定被告人具有被追訴前主動交代行賄行為的情形，但法院根據(jù)被告人在檢察機(jī)關(guān)對其行賄行為立案查處前已經(jīng)交代了向賈某磬行賄的事實證據(jù)，認(rèn)定被告人具有被追訴前主動交代行賄行為的情形，并結(jié)合本案的具體情況，決定對被告人免予刑事處罰是妥當(dāng)?shù)摹?nbsp;
 

　　刑法對行賄罪設(shè)置了“為謀取不正當(dāng)利益”的條件，對此，理論界和實務(wù)界存在一定爭議。有觀點認(rèn)為，該條件使行賄罪的范圍過于狹窄。我們認(rèn)為，這種觀點存在的問題在于對 “謀取不正當(dāng)利益”進(jìn)行了狹義的理解，認(rèn)為只有謀取的利益本身是非法的，才構(gòu)成行賄罪。根據(jù)《通知》、《意見》對“謀取不正當(dāng)利益”的界定，“謀取不正當(dāng)利益”既包括謀取各種形式的不正當(dāng)利益，也包括以不正當(dāng)手段謀取合法利益；既包括實體違規(guī)，也包括程序違規(guī)。實體違規(guī)是指行賄人企圖謀取的利益本身違反有關(guān)規(guī)定，即利益本身不正當(dāng)，通常表現(xiàn)為國家禁止性的利益和特定義務(wù)的不當(dāng)免除兩種情形；前者如通過行賄使公路管理人員對超載貨車放行，后者如通過行賄使本應(yīng)依法履行的納稅、繳納罰款等義務(wù)得以減免。程序違規(guī)是指國家工作人員或有關(guān)單位為行賄人提供違法、違規(guī)或違反國家政策的幫助或者便利條件， 即利益取得方式不正當(dāng)，其可罰性基礎(chǔ)并不在于利益本身的違法，而是基于為謀取利益所提供的“幫助或者方便條件”是違規(guī)的。即便行為人獲取的利益本身可能是合法的，但其通過行賄手段要求國家工作人員或者有關(guān)單位為獲取該利益所提供的“幫助或者方便條件”是違反相關(guān)法律法規(guī)等規(guī)定的，就屬于在程序上不符合規(guī)定，仍然應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為程序違法所導(dǎo)致的“謀取不正當(dāng)利益”。具體而言，其主要包括兩種情況：一是本不具備獲取某種利益的條件，通過行賄而取得該利益，如貸款、提干、招干等；二是需要經(jīng)過競爭才可能取得的利益， 如行賄人雖然符合晉級、晉升的條件，但為了使自己優(yōu)于他人晉級、晉升而給予國家工作人 員財物以獲得幫助。

　　索引：《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》（以下簡稱 《通知》）第二條規(guī)定，“謀取不正當(dāng)利益”是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第九條第一款對此作了進(jìn)一步規(guī)定：“在行賄犯罪中，‘謀取不正當(dāng)利益’，是指行賄人謀取違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策規(guī)定的利益，或者要求對方違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定提供幫助或者方便條件。”
 

　　根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定，全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)。本案就是屬于原本需要進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)程序的競爭才可能獲得利益，熙某娦卻通過行賄手段規(guī)避招投標(biāo)程序而直接獲得工程項目的情形。對此，《意見》第九條第二款專門規(guī)定：“在招標(biāo)投標(biāo)、政府采購等商業(yè)活動中，違背公平原則，給予相關(guān)人員財物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于‘謀取不正當(dāng)利益’。   上海刑事律師事務(wù)所