“送活人進火葬場”能不能定故意殺人罪？
上海市普陀刑事律師看到五一假期前夕，上海新長征福利院發現老年人在轉移死亡老年人時仍有生命體征。上海市普陀區高度重視，第一時間進行調查，將老年人轉移到醫院治療。目前，老年人的生命體征穩定。
一些網民認為，將活人送到火葬場是不好的，涉嫌（間接）故意殺人，并應對相關負責人啟動刑事責任程序。那么，相關負責人是否涉嫌故意殺人呢？我們可以參考權威的觀點。
普陀區民政局黨組書記、局長張建東、黨組成員、副局長黃耀紅、養老服務科科長劉英華、長征鎮社會事業發展辦公室主任吳友成、新長征福利院院長葛芳等，對新長征福利院錯轉老人負責，造成嚴重不利影響。張建東被黨紀立案，黃耀紅、劉英華、吳友成三人均被免職，黨紀立案，葛芳被免職，政務立案。五人都接受了進一步的調查。
一些網民認為，將活人送火葬場，性質惡劣，涉嫌(間接)故意殺人，應對有關負責人啟動刑事追究程序。
上海市普陀刑事律師也很生氣。然而，情感屬于情感，法律屬于法律。我們可以參考權威觀點，看看相關負責人是否涉嫌刑事犯罪。
《刑事審判參考》在其發表的《曹成金故意殺人案》中，明確的觀點是:
不造成人員傷亡，也包括行為人的自由放任心理，而不是意志以外的原因不管成功與否，犯罪未遂都無法談論。因此，本案被告曹成金的行為不得以故意殺人罪（未遂罪）或故意傷害罪（未遂罪）追究刑事責任。公訴機關指控的指控不準確，辯護人的辯護意見不能采納。
基本案情：被告曹成金，男，1973年5月27日出生，漢族，中專文化，原江西省永修縣松山紡織廠兒童小學教師。2000年11月22日因涉嫌故意殺人(未遂)被捕。安徽省銅陵市銅官山區人民檢察院以被告曹成金故意殺人罪（未遂）起訴銅陵市銅官山區人民法院。
被告曹成金辯稱，他從未想過要殺人。他拿出槍只是為了嚇唬鄭林和其他人。當鄭林向他撲去時，他本可以向鄭頭開槍，但沒有。曹成金的辯護人提出：公訴機關指控被告曹成金犯故意殺人罪，定性不準確，應定故意傷害罪。
銅陵銅關山區人民法院經公開審理，發現被告曹成金與熊燕有著原始的愛情關系。2000年4月，兩人在廣州分手后，曹兩次來銅陵尋找熊燕，并要求他回江西。熊不愿意。2000年11月12日下午1點左右，曹帶著鋸短的槍管。子彈上膛的單管獵槍和四顆子彈再次來到銅陵，要求熊燕和他一起回家。熊拒絕了。后來，熊燕邀請他的朋友鄭林、高翔、王林等人在銅陵體育館二樓的臺球室與曹成金見面。熊仍然說他不想和曹一起回江西。那天晚上，熊燕和鄭林等人離開了體育館。曹成金跟著他。在淮河中路人壽保險公司門前，當熊燕和鄭林等人攔住出租車離開時，曹成金無法阻止他，于是他拿出獵槍強迫熊燕和鄭林下車。鄭林下車后，曹沒有準備好，沖上搶曹的獵槍。曹成金迅速向鄭林的小腿內側扣動扳機，子彈打破了鄭林的長腿。公安人員趕到被鄭林等人制服的曹成金抓獲。
銅陵市銅關山區人民法院認為，被告曹成金的行為構成非法持槍、彈藥罪，情節嚴重。根據《中華人民共和國刑法》第一百二十八條第一款、第六十一條、第六十四條的規定，2001年3月5日判決如下：
1.被告曹成金犯非法持槍、彈藥罪，判處五年有期徒刑；
2.沒收一把獵槍，四發子彈。
銅陵市中級人民法院經審理認為，上訴人曹成金違反槍支管理規定，無證持有槍支、彈藥，其行為構成非法持有槍支、彈藥罪。上訴人曹成金在處理與他人的事務時，因未能如愿持槍而威脅他，并對阻止他人違法行為的他人進行射擊，造成他人輕微傷害的后果，應當認定他非法持有槍支，彈藥犯罪情節嚴重。上訴人曹成金不非法持有槍支的辯護和辯護意見，要求寬大處理。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第189條第（1）項的規定，2001年4月4日裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題。
1.間接故意犯罪是否存在未遂形式？
2.非法持槍在公共場所開槍未造成死亡，傷害后果的，如何定罪處罰？
三、裁判理由。
（1）間接故意犯罪沒有未遂形式，被告曹成金的行為不構成故意殺人犯罪（未遂）或故意傷害犯罪（未遂）。刑法第二十三條第一款規定：犯罪已經開始實施，犯罪未遂是犯罪意志以外的原因。犯罪未遂的建立一般應具有以下三個特點：一是犯罪人已開始實施犯罪。即犯罪人開始在刑法分則規定的犯罪構成要素中實施具體的犯罪行為。至于行為是否完成，不影響犯罪未遂的建立。第二，沒有犯罪分子所追求的有害結果。這是區分犯罪未遂和既遂的主要標志。第三，除了犯罪分子的意志之外，沒有任何有害的結果。這一特征將區分犯罪未遂和暫停犯罪。
由于本案被告曹成金的行為沒有死亡或傷害的嚴重后果，其行為是否構成故意殺人罪（未遂）或故意傷害罪（未遂）應取決于該結果是否是由其意志以外的原因造成的。上海市普陀刑事律師從案件原因來看，被告曹成金與鄭林等人沒有利益關系，沒有非法剝奪鄭林等人的生命或傷害鄭林等人的直接故意；在銅陵勸說熊燕回江西被拒絕后，他拿出非法槍支。現有證據只能證明是嚇唬鄭林等人，不能證明是故意殺人或傷害；在爭奪槍支的過程中，曹成金突然向鄭開槍。這種行為是突然的。這是一種不計后果的行為。主觀上，應認定為間接故意，即行為可能造成他人或死亡、受傷或無物質損害的內容，不僅僅是行為人放任的希望。正是因為在間接故意中，行為人對危害結果的發生持放任態度，當法律危害結果發生時，犯罪已成立。被害人死亡的，以故意殺人罪定罪處罰；受害人受傷（輕傷以上）的，以故意傷害罪定罪處罰；不造成人員傷亡的，也包括行為人的放任心理，而不是意志以外的原因，無論成功，犯罪未遂都不能談論。因此，本案被告曹成金的行為不能追究故意殺人罪（未遂）或故意傷害罪（未遂）的刑事責任。公訴機關指控的指控不準確，辯護人的辯護意見不能采納。
（2）被告曹成金的行為應被認定為非法持有槍支。彈藥罪被告曹成金的行為不構成故意殺人罪（未遂）或者故意傷害罪（未遂），但不是無辜的。《中華人民共和國刑法》第一百二十八條第一款規定，違反槍支管理規定，非法持有槍支、彈藥的，處三年以下有期徒刑、拘役或者控制；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。被告曹成金不符合配備、配置槍支、彈藥條件，違反槍支管理規定，擅自持有槍支、彈藥，構成非法持有槍支、彈藥罪；曹成金非法攜帶槍支、彈藥進入公共場所，無論后果如何，非法開槍，雖然沒有造成他人死亡，嚴重后果，但也應被認定為嚴重情節。安徽省銅陵市銅關山區人民法院改變起訴指控罪，判處曹成金非法持有槍支罪判處有期徒刑。
上海市普陀刑事律師另外需要說明的是,2001 年 5 月 15 日最高人民法院發布了《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。該司法解釋第五條第二款明確了認定非法持有槍支、彈藥“情節嚴重”的五種具體情形,即“(一)非法持有、私藏軍用槍支二支以上的;(二)非法持有、私藏以火藥為動力發射槍彈的非軍用槍支二支以上或者以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支五支以上的;(三)非法持有、私藏軍用子彈一百發以上,氣槍鉛彈五千發以上或者其他非軍用子彈一千發以上的;(四)非法持有、私藏手榴彈三枚以上的;(五)達到本條第一款規定的最低數量標準,并具有造成嚴重后果等其他惡劣情節的”。雖然該司法解釋沒有明確將“在公共場所非法開槍”作為認定非法持有槍支、彈藥“情節嚴重”的標準之一,但上述解釋第五條第二款第(五)項規定的“……等其他惡劣情節”,表明除了這五種具體情形外,其他情形可由人民法院根據案件具體情況,依法認定為非法持有槍支、彈藥“情節嚴重”。
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