被告人A迅速用楊某留在取款機(jī)內(nèi)的卡取出了4000元錢(qián)。這類案件，也同樣不存在“盜竊信用卡”的問(wèn)題。盡管有論者持相反的意見(jiàn)，認(rèn)為此案中的“A和B利用演雙簧的方法秘密竊取了楊某的信用卡”，但在筆者看來(lái)，畢竟行為人設(shè)置障礙或?qū)嵤_局，只是使持卡人將信用卡留在取款機(jī)中未取走，并非通過(guò)這些特殊手段將持卡人的信用卡轉(zhuǎn)移到自己的手中。寶山區(qū)刑事律師就來(lái)講講有關(guān)的情況。

　　而盜竊是一種轉(zhuǎn)移物的占有的行為，如果沒(méi)有轉(zhuǎn)移某物的占有，也就不能認(rèn)為盜竊了此物。有人認(rèn)為，行為人采取非法手段使他人將信用卡留在取款機(jī)插口內(nèi)，等其離開(kāi)之后，只有行為人在現(xiàn)場(chǎng)，他當(dāng)然也就可以掌控與支配取款機(jī)插口內(nèi)的信用卡了，這就足以認(rèn)定其“盜竊”了他人的信用卡。

　　但是，持卡人是將信用卡留在了取款機(jī)插口內(nèi)，而取款機(jī)的設(shè)置者即便遠(yuǎn)在千里之外，也持續(xù)對(duì)取款機(jī)及其內(nèi)部所存的貨幣和其他物品占有著，因此，持卡人留在取款機(jī)插口內(nèi)的信用卡，在持卡人離開(kāi)之后，就認(rèn)為已處于取款機(jī)的設(shè)置者的占有之下，盡管取款機(jī)前已無(wú)他人，行為人很容易拿走信用卡，但在他未接觸信用卡并拿走之前，應(yīng)該認(rèn)為信用卡仍在取款機(jī)的設(shè)置者占有之下，即并未轉(zhuǎn)給行為人占有，也不能認(rèn)為行為人竊取了信用卡。

　　不過(guò)，未盜竊信用卡并不意味著就不能使用他人信用卡。由于持卡人將信用卡留置在自動(dòng)取款機(jī)的插口內(nèi)，并且信用卡所連接的取款機(jī)信息系統(tǒng)還處于開(kāi)啟狀態(tài)，行為人自然就可以直接操作使用了。

　　這如同某人的電腦放在自己辦公桌上并處于開(kāi)啟狀態(tài)，他人進(jìn)到其辦公室在電腦上打字或上網(wǎng)，這自然是使用了其電腦，只不過(guò)電腦仍在主人的占有之下，不能說(shuō)使用者占有或盜竊了主人的電腦。

　　那么，如何定性利用他人留在ATM機(jī)插口內(nèi)的信用卡，從他人信用卡上取走大量款項(xiàng)的行為？有評(píng)論認(rèn)為，這是一種侵占他人遺忘物的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵占罪。作者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。持卡人把信用卡留在了ATM插口里，忘記取走了。

　　這種信用卡被認(rèn)為是忘事，是有道理的。但是信用卡賬戶里的存款還在持卡人的賬戶里，沒(méi)有被遺忘在ATM里。所以，持卡人信用卡賬戶里的錢(qián)不能視為遺忘物。因?yàn)樾袨槿巳〉氖切庞每ㄙ~戶的錢(qián)，而不是信用卡，所以不能認(rèn)為行為人取的是遺忘物，構(gòu)成侵占罪（遺忘物）。

　　而且，持卡人賬戶里的錢(qián)即使被認(rèn)為是遺忘物，也仍然留在ATM機(jī)里，一直放在設(shè)置ATM機(jī)的銀行占有。行為人拿走他人財(cái)物，存在侵犯占有的問(wèn)題，可能不構(gòu)成侵占罪，但可能構(gòu)成盜竊罪。事實(shí)上，作案人利用持卡人輸入密碼，ATM機(jī)仍在運(yùn)行。

　　向ATM機(jī)輸入取款金額，發(fā)出取款指令后，ATM機(jī)按照流程吐出現(xiàn)金。根據(jù)信用卡的使用規(guī)則，只有持卡人才能使用信用卡，輸入取款金額，并向ATM機(jī)發(fā)出取款指令，非持卡人的行為人根本無(wú)權(quán)進(jìn)行上述操作。未經(jīng)授權(quán)，在他人信用卡和ATM機(jī)處于開(kāi)放可操作狀態(tài)時(shí)，擅自輸入取款金額并發(fā)出取款指令，實(shí)質(zhì)上是冒名頂替使用（即冒用）他人信用卡，構(gòu)成信用卡詐騙罪。

　　不過(guò)，應(yīng)當(dāng)指出，如果行為人拿走了他人遺留在取款機(jī)插口的信用卡后，又返回到同一取款機(jī)或其他取款機(jī)取款或到特約商戶購(gòu)物，則具備了“盜竊信用卡并使用”的條件，應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第196條第3款的規(guī)定，以盜竊罪論處。

　　這是因?yàn)槌挚ㄈ诉z留在取款機(jī)插口內(nèi)的信用卡，在其離開(kāi)取款機(jī)之后，既然已置于取款機(jī)設(shè)置者的占有之下，行為人私下拿走就是一種竊取他人占有物的行為，因此，應(yīng)認(rèn)定為“盜竊信用卡”。應(yīng)當(dāng)注意的是，只有盜竊了信用卡之后，使用竊取的信用卡取得了財(cái)物，才符合《刑法》第196條第3款的規(guī)定，才能以盜竊罪論處。

　　如果行為人先利用他人未退出取走的信用卡，直接在取款機(jī)上輸入取款數(shù)額，發(fā)出取款指令，取得了大量錢(qián)款，而后又取走了他人信用卡的，雖然行為人既實(shí)施了使用他人信用卡的行為，又實(shí)施了盜竊他人信用卡的行為，但由于他不是使用盜竊來(lái)的信用卡取得財(cái)物的，不具備“盜竊信用卡并使用”的要件，實(shí)際情況是，使用時(shí)并未盜竊信用卡，盜竊后尚未使用。

　　寶山區(qū)刑事律師提醒大家，如果行為人盜竊信用卡之后，又進(jìn)一步使用了該信用卡，那就屬于“盜竊信用卡并使用”的情形，應(yīng)以盜竊罪論處，并要與先前實(shí)施的使用他人未退出取走的信用卡所構(gòu)成的信用卡詐騙罪實(shí)行并罰。